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title: OpenRewi - Fall 2 - Berufsfreiheit
tags: Berufsfreiheit
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# Berufsfreiheit

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## Sachverhalt

M ist deutscher Staatsangehöriger und betreibt einen **Kiosk**. Er bietet neben Lebensmitteln, Zeitschriften und einfachen Haushaltsutensilien auch eine Vielzahl an gekühlten Getränken an.
Überwiegend wird bei ihm von überwiegend unbekannter Laufkundschaft jeweils nur ein Getränk gekauft, sodass an einem schönen Sommerabend üblicherweise mindestens 500 einzelne Flaschen über die Ladentheke gehen.

Nach dem Jahreswechsel 2019/2020 wird M mit der sachlich auf ihn anwendbaren Regelung des § 146a Abs. 2 AO konfrontiert ("Bonpflicht") Hierin sieht er ebenso wie viele weitere kleinere Betriebe einen unzulässigen staatlichen Übergriff in seine Erwerbstätigkeit.

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Als Begründung hierfür wird etwa vorgebracht, dass die Kundschaft sich – was zutrifft – überwiegend nicht für entsprechende Belege interessiere, sodass diese auf direktem Weg in den Müll wandern würden. Dabei bliebe unklar, wie dies der durch das Gesetz verfolgten „verstärkten Transparenz im Kampf gegen Steuerbetrug“ dienen kann. Dies widerspreche zudem dem staatlich gesetzten und in Art. 20a GG normierten Ziel des Umweltschutzes, da so unnötig Papier verbraucht werde. Dass in § 146a Abs. 2 S. 2 AO ein Befreiungsvorbehalt normiert sei, würde den Eingriff in die „Gewerbefreiheit“ nicht ausreichend abmildern.

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Die Gesetzesbegründung für § 146a Abs. 2 AO führt hingegen aus, dass die verpflichtende Erstellung von Belegen nach der Einschätzung des Gesetzgebers ein adäquates Mittel sei, um durch einen Abgleich der ausgestellten Bons mit den in der Kasse enthaltenen Daten eine Manipulation der Kassensoftware festzustellen. Hierdurch könne Steuerbetrug effektiver bekämpft werden. Dies würden auch (tatsächlich belegbare) Erfahrungen in anderen Staaten bestätigen. Zudem sei die Ausstellung des Bons in Papierform nach der gesetzlichen Ausgestaltung nicht zwingend – mit dem Einverständnis der Kundin/des Kunden sei auch eine elektronische Übermittlung des Bons etwa per App oder E-Mail möglich. Letzteres sei auch bei der Prüfung der Auswirkungen der „Bonpflicht“ auf die Umwelt berücksichtigt worden, welche insgesamt durch den Gesetzgeber in Anbetracht des verfolgten Ziels als hinnehmbar bewertet wurden.

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Auf § 146a Abs. 2 AO wird hingewiesen:

§ 146a Ordnungsvorschrift für die Buchführung und für Aufzeichnungen mittels elektronischer Aufzeichnungssysteme

(..) (2) Wer aufzeichnungspflichtige Geschäftsvorfälle im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 erfasst, hat dem an diesem Geschäftsvorfall Beteiligten in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Geschäftsvorfall unbeschadet anderer gesetzlicher Vorschriften einen Beleg über den Geschäftsvorfall auszustellen und dem an diesem Geschäftsvorfall Beteiligten zur Verfügung zu stellen (Belegausgabepflicht). Bei Verkauf von Waren an eine Vielzahl von nicht bekannten Personen können die Finanzbehörden nach § 148 aus Zumutbarkeitsgründen nach pflichtgemäßem Ermessen von einer Belegausgabepflicht nach Satz 1 befreien. Die Befreiung kann widerrufen werden. (…)

Die übrigen Bestimmungen der AO sind bei der Bearbeitung außer Acht zu lassen.

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M erhebt „gegen § 146a Abs. 2 AO“ Verfassungsbeschwerde. Prüfen Sie die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde.

Gehen Sie hierbei davon aus, dass der Verkauf von Ware im Kiosk einen aufzeichnungspflichtigen Geschäftsvorfall i.S.d. § 146a Abs. 2 S. 1 AO darstellt. Unterstellen Sie ferner, dass § 146a AO formell verfassungsgemäß ist. Der Verstoß gegen die Belegausgabepflicht als solcher ist nicht bußgeldbewehrt. Er kann aber als Indiz dafür gewertet werden, dass den gesetzlichen Aufzeichnungspflichten nicht entsprochen wurde, was seinerseits ein Bußgeld nach sich ziehen kann. Unterstellen Sie ferner, dass für M eine Befreiung nach § 146a Abs. 2 S. 2 AO nicht in Betracht kommt.

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Die Verfassungsbeschwerde hat Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

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## A. Zulässigkeit

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### I. Zuständigkeit des BVerfG
Das Bundesverfassungsgericht ist gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG für die Entscheidung über Verfassungsbeschwerden zuständig.

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### II. Beteiligtenfähigkeit

- beteiligtenfähig ist grds. jedermann
- jedermann ist, wer Träger von Grundrechten sein kann
- M ist beteiligtenfähig

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### III. Beschwerdegegenstand

- jeder Akt öffentlicher Gewalt, Art. 1 III GG
- M wendet sich gegen § 146 Abs. 2 AO
- tauglicher Beschwerdegegenstand liegt vor

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### IV. Beschwerdebefugnis

- Wortlaut § 90 Abs. 1 BVerfGG Behauptung einer Grundrechtsverletzung ausreichend
- um Popularklagen auszuschließen: Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung (Möglichkeitstheorie)

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#### 1. Möglichkeit der Grundrechtsverletzung

- Grundrechtsverletzung dürfte nicht von vornherein ausgeschlossen sein
- Eingriff in die von Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit zumindest nicht ausgeschlossen

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#### 2. Eigene, gegenwärtige, unmittelbare Beschwer

- M müsste selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein
- Problem: Unmittelbarkeitskriterium
- für Negativwirkungen keine weiteren Vollzugsakte erforderlich?

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- § 146 Abs. 2 AO self-executing norm?
- kein weiterer Vollzugsakt erforderlich?

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- (-) allein Verpflichtung ausgesprochen, keine darüber hinausgehende Rechtsfolge
- (+) Adressat:innen stellen bereits irreversibel Bons aus
- (+) Verstoß führt zu Bußgeld
- unmittelbare Betroffenheit liegt damit vor

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### V. Rechtswegerschöpfung und Grundsatz Subsidiarität

#### 1. Rechtswegserschöpfung

- gegen formelle Gesetze gibt es keinen fachgerichtlichen Rechtsschutz

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#### 2. Grundsatz der Subsidiarität

- möglicherweise bestehende Grundrechtsverletzung kann nicht auf andere Weise beseitigt werden
- für M kommt keine Befreiung in Betracht

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##### VI. Form und Frist

- hinsichtlich Form- und Fristerfordernissen bestehen keine Zweifel

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#### Zwischenergebnis: Die Verfassungsbeschwerde des M ist zulässig.

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## B. Begründetheit

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Die Verfassungsbescchwerde des M ist begründet, wenn er durch den angegriffenen Akt in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt ist.
Der Beschwerdegegenstand müsste einen Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts darstellen, der verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt ist.

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### I. Schutzbereich

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#### 1. Persönlicher Schutzbereich

- M ist Deutscher i.S.d. Art. 116 GG
- persönliche Schutzbereich ist eröffnet

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#### 2. Sachlicher Schutzbereich

- entgegen Wortlaut: einheitlicher Schutzbereich der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG
- Beruf: jede dauerhafte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage
- Betreiben eines Kiosk stellt Beruf dar

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#### Ausblick sachlicher Schutzbereich

- Fallen verbotene / sozialschädliche Tätigkeiten in den SB? Begrenzung des Schutzbereichs durch einfachgesetzliche Regelungen?
- Tätigkeiten nicht erfasst, „die schon ihrem Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben können.“(BVerfGE 115, 276 (301))

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### II. Eingriff

- wird M ein Verhalten, das in Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fällt, unmöglich gemacht oder zumindest erschwert?
- M muss Bons ausdrucken
- Eingriff in Berufsausübung
- zusätzlich im Rahmen des Art. 12 I GG erforderlich: objektiv oder subjektiv berufsregelnde Tendenz

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#### Was bedeutet das Erfordernis einer berufsregelnden Tendenz?

- staatliches Handeln hat oft Auswirkungen auf die Berufsausübung
- staatliche Maßnahme muss im Schwerpunkt Tätigkeiten betreffen, die typischerweise beruflich ausgeübt werden oder sich in erster Linie als rechtliche Rahmenbedingung für die Berufsausübung verstehen

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- häufig keine berufsregelnde Tendenz, wenn gegenständliche Tätigkeit sowohl beruflich, als auch privat ausgeübt werden kann (Vorschriften des Straßenverkehrs für alle Verkehrsteilnehmer verbindlich)

- Gesetzgeber will hier aber gerade die Ausübung der Berufe, die unter § 146 Abs. 2 AO fallen, regeln
- eine objektiv berufsregelnde Tendenz ist gegeben
- Eingriff liegt vor

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## III Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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### 1. Einschränkbarkeit

- nach Art. 12 I 2 GG kann die Berufsausübung durch oder aufgrund Gesetzes geregelt werden
- aufgrund des einheitlichen Schutzbereichs Erstreckung des Schrankenvorbehalts auch auf den gesamten Schutzgehalt des Art. 12 I GG
- im Ergebnis: einfacher Gesetzesvorbehalt

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### 2. Verfassungskonforme Schranke

- § 146 a II AO müsste seinerseits verfassungsgemäß sein.
- Bedenken ergeben sich hier im Hinblick auf die materielle Verfassungsmäßigkeit, insbesondere die Verhältnismäßigkeit

- Im Rahmen des Art. 12 wird aufgrund des differenzierenden Wortlauts zwischen Berufswahl und Berufsausübung anhand der sog. **Drei- Stufen-Theorie** geprüft

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**Drei-Stufen-Theorie**

Berufsausübung (1. Stufe)
Berufswahl subjektiv (2. Stufe)
Berufswahl objektiv (3. Stufe)

**Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit staatlicher Eingriffe:**

Berufsausübung: *vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls*

Berufswahl subjektiv: *Schutz eines besonders wichtigen Gemeinguts*

Berufswahl objektiv: *zur Abwehr schwerer, hochwahrscheinlicher Gefahren zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts*

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a) legitimer Zweck
- § 146 a II AO soll helfen, Steuerbetrug zu vermeiden
- vgl. Art. 104 a ff. GG

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b) Geeignetheit

- Ist Maßnahme zur Zweckerreichung zumindest irgendwie dienlich?
- Kunden nutzen Bons nicht
- aber: Einschätzungs - und Prognosespielraum des Gesetzgebers

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c) Erforderlichkeit

- ist ein gleich geeignetes, milderes Mittel denkbar?
- anstatt repressivem Verbot mit Befreiungsvorbehalt präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt?
- Eingriff auf niedrigerer Stufe?

- (-) hier schon auf erster Stufe
- (-) bei präventivem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt keine gleichwertige flächendeckende Anwendung

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d) Angemessenheit

- Abwägung zwischen Schwere des Eingriffs und Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe
- M nur in Berufsausübung betroffen
- Bekämpfung von Steuerbetrug stellt Gemeinschaftsgut dar
- Ausdruck nicht zwingend erforderlich
- Ausnahmeregelung in § 146 a II AO geschaffen
- 20a GG beachtet

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#### Zwischenergebnis:
§ 146 a II ist sowohl formell, als auch materiell verfassungsgemäß. Es liegt eine taugliche Beschränkung von Art. 12 I GG vor.

Der Eingriff ist gerechtfertigt. Art. 12 GG ist nicht verletzt.

### C. Ergebnis
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet und wird deshalb keinen Erfolg haben.