# 法学レポート

外国人の人権　～性質説は妥当か～

１　マクリーン事件
　　外国人の政治活動の自由が問題となったいわゆるマクリーン事件では、最高裁は、外国人の人権は、権利の性質ごとに保障が及ぶものが決定されるという性質説を前提に「政治活動の自由についても、我が国の政治的意思決定またはその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位にかんがみこれを認めることが相当でないと解されるものを除き、その保障が及ぶ」と判示した。
　　また、同判決は、在留拒否処分に関して法務大臣に裁量が認められることを前提に「外国人に対する憲法の基本的人権の保障は、……外国人在留制度の枠内で与えられているにすぎない」として、性質説をとることを明言しながら、「在留制度の枠内（の保障）」と、異なる表現を用いている。

２　性質説に対する疑問
　　そもそも性質説は妥当な見解か。仮に、いかなる在留制度を定めるかについては、立法府が広汎な裁量を有しており、また在留資格によっていかなる活動を許容するのかも、裁量事項の一つであるはずであるとして、自由権も平等権も一切の基本権が外国人に保障されない在留制度を構築したとする。
　　そして、現在の通説的な憲法・国際法の理解からは、外国人には入国・在留の自由は保障されない。すると、外国人を全く入国させないことも、入国にあたっていかなる制限を付すことも、立法裁量の範囲内であり、違憲の問題は生じないはずである。マクリーン事件判決の「在留制度の枠内（の保障）」とは、まさにこの批判に対する配慮ではないかと考える。

３　人権保障のアプローチ法
　　しかし、マクリーン事件判決は性質説を明示的に採用する。これをいかに解するべきか。判決を解釈するならば、外国人の人権は権利の性質によって保障の要否が決定され、しかも在留制度と関連する権利は、在留制度に由来する制約に服する、と読める。
　　すると、判例は外国人の人権全面肯定説も、全面否定説も採用していないながらも、全面否定説から抱かざるを得ない「入国の自由はないのなら、入国にあたっていかなる制約も許容しえ、全ての権利は保障の範囲外ではないか」という疑問について、そうではないことを示して一定のバランスをとったと言えそうである。
　　私見では、このバランスは妥当なものと考えるし、在留制度と関連しない権利であれば、在留制度に関連する権利よりも、広く保障されうるとするのは、当然と考える。

４　結語
　　外国人の人権を検討するに当たっては権利の性質が特に注目されてきたが、性質説は突き詰めると矛盾をはらんでいるといわざるを得ない。そしてそれはマクリーン事件判決によって一定の定式が与えられたようにみえるが、権利の種類のみに着目する考えが必ずしも完全のものではないことは一考の余地があるといえる。もっとも、なお性質説は説得力があるし、性質説を基本に保障範囲を考慮するべきことに異論はない。

⑸　出典
　　・最大判昭和53.10.4,民集32･7･1223（マクリーン事件）
　　・土屋武「外国人の人権⑴-再入国の自由」憲法演習サブノート（2021）1~2頁

## 疑似チャット
1202文字、これなら自分で考えた感出ませんかね。
微妙な結語～。そもそもテーマがべき論で終わるタイプじゃない。こういう判例学説をギチギチにしばくレポートが一番美しいと感じる…。立法論で終わるレポートはうーん…。今回は法解釈ど真ん中ですね。
よし、とりあえず終了です。無駄に張り切りすぎちゃった…。
> 謹んで読ませていただきます。
> 法学もできるすごい理系が自分で考えた感があると思いました。ありがとうございます（；＿；）
> 一応、「当座の正解を出すことが目的」「結論は、はっきり示され、疑問で終わったりぶれたりしないこと」「『べきである』という形の結論を導き、かつ、その結論をそれをデジタルとして適用すべきといえるものにすること」みたいな感じなので、と書いていたら結語が加筆されていた……
> それはそうですね間違いないですね。
> 立法論がなんだかちょっと知らないのですが、むしろ立法による解決を図るのではなく、法解釈による解決を図るのがよかろうということでした。判例づくりかな……
> すみません、本当にありがとうございました。
> [name=KTR8703][time=Sun, Aug 8, 2021 3:55 AM][color=#bc3e46]

1157文字。削りました。完成だけど、カスバージョンのレポートも作ります。うーん、とすると上のも微妙かしら…。1000字じゃ制約が多すぎる…
適合しないよねぇ…。じゃちょっと構成を変えてそれっぽくするか。
演習サブノート、おととい買いました☆。
> カスバージョン……YouTubeの動画の内容によれば、おおよそ授業内容を使って構成された自分の考えを開陳するのがレポートの趣旨であって、それゆえ今まで何度も論じられてきた内容を何度も論じられてきたような方法で書くこと（つまり王道の主張を書くこと）は、少なくとも避けるべきことではないという感じでしたが……
> 
> 
> 
> 全く的外れな意見かもしれませんが、このスライドの内容（＝YouTubeの内容）と照らし合わせると適合しないといえるかもしれません……
> すいません。。
> １の内容はがんばれば授業内容から導ける考えという感じですね（理系的には）この考えに至るだけですごい！
> [name=KTR8703][time=Sun, Aug 8, 2021 3:25 AM][color=#bc3e46]

> 憲法演習サブノート、バチバチに法科大学院生が使う教材でワロタァ。＾＾；
> [name=KTR8703][time=Sun, Aug 8, 2021 3:47 AM][color=#bc3e46]

うん…これ全然学生の見解が入ってないけど…大丈夫かな。ｳﾝ｡｡｡
> わかりませんが、これを書いてくる東工大生はいないでしょうな……
> 疑われてしまっては（疑われても何もないかもしれないが）元も子もないとちょっと思います（仮に内容が易しくても、書くに当たっての調べ方やアプローチが明らかに常人離れしてたらその時点でかなり、誰が書いたんだろうってなるのと、逆に厳しく見られる可能性も……）。
> [name=KTR8703][time=Sun, Aug 8, 2021 2:52 AM][color=#bc3e46]

> 減った……？？
> [name=KTR8703][time=Sun, Aug 8, 2021 3:06 AM][color=#bc3e46]

えーこれだけで470文字…1200まではセーフだと思っている
がんばる…余白が厳しい…
> 番号がなければ386文字でしょうか……？
> 文字数については±2割と明言しているので、800～1200でしょうかね。
> [name=KTR8703][time=Sun, Aug 8, 2021 2:24 AM][color=#bc3e46]

# 法学レポート第2案(1145字)
同性婚
０　現行の日本国民法は、同性婚を規定しておらず、実質的に同性婚は認められていない。このような現行民法規定は改正されるべきか。

１　現代において「婚姻」は、人がいかなる他人と親密な関係を継続的に築くかを決定する重要な選択であり、人格的生存を構成する権利ないし利益として、憲法13条の趣旨に照らして保護されることは疑いがなく、現に法は婚姻に対して様々な法的効果を付与する。

２　24条は、婚姻及び家族に関する事項は、国や社会、時代によって大きく変化するから、憲法が一義的に定めるのではなく、具体的な制度については、その構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、立法にあたっては両性の本質的平等に立脚すべきであるという要請を示すことによって、立法裁量の限界を画している。

３　これらの文理解釈及び憲法成立の沿革から、24条は異性婚についてのみ定めたものであって、同性婚についてはなんら言及していないと解されるから、これをもって現行民法が憲法に反するとはいえない。

４　ところで14条1項は法の下の平等を定め、この規定は合理的でない区別取り扱いを禁ずる趣旨であると解される。同性婚についてみると、「現行民法下では、」異性愛者のカップルは婚姻により生じる法的効果を享受することができるが、同性愛者のカップルは婚姻を欲したとしても婚姻をすることができず、法的効果を享受することはできない。すると、社会的身分に基づく区別取り扱いがあることは否定できない。

５　ではそのような区別取り扱いは合理的といえるか。前述の通り、婚姻制度については立法府が立法裁量を有している。しかし、性的指向は自らの意思にかかわらず決定される個人の性質であるから、性別・人種などと同様のものといえる。このような人の意思によって選択変更できない事柄に基づく区別取り扱いが合理的根拠を有するか否かは慎重に判断されなければならない。
　これについて、先述の通り婚姻は重要な利益であるし、また、両性が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むことこそが本質である「婚姻」においては、同性愛者であっても真摯な共同生活を送ることができるのであるから、同性愛者と異性愛者との間で婚姻によって生じる法的効果を享受する利益に差異があるとする理由は見当たらない。

６　さらに、同性愛者の数は総人口の5~10％程度とされているところ、同性婚によって自らの利益が害されるとはおよそいい難い90%の異性愛者の意見は、その内容にかかわらず、限定的に参照される程度でなければ公平を欠くというべきである。したがって、同性愛者を区別取り扱いする合理的理由とはなりえない。

７　以上のことからすれば、同性愛者に対して婚姻によって生じる法的効果の一部すらもこれを享受させない現行の法制度は、立法裁量を逸脱したものであり、早急に改正されるべきである。

厳格な基準(立法目的がやむに已まれぬ利益の確保のためであり、かつ制約が最小限か)
厳格な合理性の基準(重要な立法目的達成のために、当該法が役に立ち、しかもその法による制約が最小限か)
緩やかな合理性の基準(合理的な立法目的達成のために、当該法が役に立つか)