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title: 「原创」张千帆 宪法学讲义 笔记1-5
tags: [宪法学, 原创, 张千帆, 宪政, 笔记]

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title: "「原创」张千帆 宪法学讲义 笔记1-5"
author: Merlin
date: 2019-02-16
tags: [原创, 宪法学, 笔记, 张千帆, 宪政]
from: https://pincong.rocks/question/2102
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序言：

宪法学讲义是张千帆多年教授北京大学法学院本科生基础主干课宪法学的讲义汇编而成。全书共24讲，包括：

- 第一讲　什么是宪政？
- 第二讲　宪法能为我们做什么？
- 第三讲　宪法是什么？概念与特征
- 第四讲　宪法学是什么
- 第五讲　西方宪政史概要
- 第六讲　中国宪政史------改良时代
- 第七讲　中国宪政史------革命时代
- 第八讲　从宪法到宪政------司法审查与宪法效力
- 第九讲　司法审查的模式与方法
- 第十讲　中央与地方关系的基本理论
- 第十一讲　中央权力及其宪法边界
- 第十二讲　地方自治及其宪法界限
- 第十三讲　立法机构
- 第十四讲　行政机构
- 第十五讲　司法机构
- 第十六讲　民主的理论基础
- 第十七讲　政党与宪法
- 第十八讲　宪法与选举
- 第十九讲　基本权利------平等权
- 第二十讲　基本权利------自由权
- 第二十一讲　表达自由的思想基础
- 第二十二讲　言论自由的宪法保护
- 第二十三讲　新闻、出版、集会与结社自由
- 第二十四讲　宗教信仰自由


## 第一讲 什么是宪政？
[url](https://www.pincong.rocks/article/565)

宪法是国家法律体系中最重要的法，宪法学是法学领域中最重要的科学。例如在美国，由于联邦宪法涉及最重要的个人权利和国家政策，而且最高法院通过裁决在实际生活中发生的宪法争议，对所有重要的宪法规定都赋予符合社会需要的权威性解释，使宪法成为对于每一个人来说最重要的法。（*的确，收音机里政治频道最常听到的一个词就是unconstitutional*）

中国宪法不能直接进入司法程序，宪法的有关规定不能通过个案和人民的具体生活直接联系起来，并在实践中获得权威机构的解释，政府机构的违宪行为也得不到及时有效的纠正，以至宪法和社会生活渐行渐远，宪法沦为一部在现实中最不重要的法。

### 宪政问题的具体例子：

农民问题是中国宪政的中心问题（*人口成分决定*），具体涉及：土地制度问题，例如土地所有权与使用权、征收与补偿等；农民的自由权和平等权，例如迁徙自由、户籍制度、计划生育、集会自由与结社自由、受教育权、医疗与社会保障、公共资源的分配等；村民自治和农村选举，涉及选举、党委和村民委员会的关系、村委会行使权力的法律保障、村民监督、宗族等传统因素与村民自治的关系等；农村治理模式之改善（*卢梭：他们只能在选举的那一天做一次主人*）

### 平等权：
美国既没有城乡二元体制，也不能在宪法上禁止个人迁徙自由。如果农业州的人口太多、收入太低，你享有宪法上的迁徙自由，可以到一个相对发达而人口尚未饱和（*也就是人均收入较高*）的州定居。在这个意义上，迁徙自由才是保证各地人均生活水平相对均衡的制度因素。德国等现代联邦国家更是通过立法强制实现地区财政均衡，中央政府在财政均衡化过程中发挥重要作用，结果是各地财政开支几乎绝对平均，地区差异不超过开支总量的0.5%。（*制度无迁移障碍保证的公共福利平等*）。制度障碍造成了当前农村的全方位的贫困------不仅是经济收入上的贫困，而且是文化和社会保障的贫困，更是法治建设的贫困。

劳动力歧视，教育歧视，性别歧视、年龄歧视、生理歧视、政治歧视......皆因宪法没有进入诉讼，宪法平等原则并没有发挥应有的法律效力，而我们目前还没有一部禁止一般歧视的基本法。

### 生命、自由与财产：
非典时期国务院的《收容遣送条例》在没有全国人大授权的情况下采取限制人身自由的强制措施，侵犯了所有公民的基本人身自由（*1982年《宪法》颁布至今从来没有出台过任何宪法解释*）

和美国《宪法》不同，中国《宪法》没有明确规定刑事正当程序，而只是笼统规定了"人身自由"。但是犯罪嫌疑人的正当程序得不到保障。

中国1982年《宪法》第39条第1款规定："公民的住宅不受侵犯"，但是没有规定一般的隐私权，因此针对言论的限制十分容易延伸到个人领域。

中国1982年《宪法》第13条第3款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。"然而，如何保证征收符合"公共利益的需要" 没有任何定义。

### 政治权利：

政治权利包括选举权、被选举权以及表达自由。

以下为关于政治权利重要性的事例：

1958年，原北大校长马寅初发表了《新人口论》，遭到猛烈批判。在次年的"庐山会议"上，原国防部长彭德怀元帅批评"大跃进"运动，结果遭到打击迫害。之后，"大跃进"、浮夸风愈演愈烈，最终造成全国3000万人非正常死亡；一味提倡"人多、热气高、干劲大"，结果中国平添了3亿人口。

1976年发生的唐山地震显然是一场自然灾害，但是地震造成24万人死亡却和宪法制度相关，因为当时已经有不少预报，但是这些至关重要的信息却被国家地震局的某些官员出于政治原因扣压下来了，最后致使唐山市民在毫无防备的情况下遭遇惨重伤亡。

2007年9月，北京市推出"首都网络110虚拟警察"。网络虚拟警察的管辖范围不仅包括网罗色情、网络盗窃、网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪行为，而且也包括"网络迷信"和"网络谣言"等难以界定的罪名。公民或媒体动辄得咎，一说话就被扣上"诽谤罪"的帽子。

2007年6月1日，众多厦门市民不约而同来到市政府门前"散步"，反对计划兴建的PX化工项目。面对广大市民的普遍质疑，厦门市政府最后重新评估了化工项目对环境的影响并决定工程迁址。

表达不仅包括言论与新闻，而且也包括结社。如果农民工可以组建自己的工会，由农民工自己选举产生的工会必然会争取农民工的合法权益。（*工会打压*）

对政府官员的最根本制约，还是来自民主政治过程。通过周期性选举的压力，人民产生他们的代表并迫使后者代表他们的利益。人民代表制定代表人民利益的法律，进而监督行政，保证立法获得实施。

### 宪法与权力的关系：

在一个宪政国家，权利不只是不受限制的自由，而且需要国家权力的保障。但是因为国家权力可能成为侵犯权利的主体，因而权力需要受到制约，从而产生了复杂的制约机制：政府权力需要受到人民制约，中央权力需要受到地方制约，地方权力需要受到中央制约，立法权力需要受到司法制约，行政权力同时需要立法和司法制约。

现状：虽有人大体系却没有依法选举，人民不能通过选举保证政府对他们负责，进而不能防止政府滥用职权与民争利，侵吞纳税人钱财，贪污腐败，人民无法决定资源分配。如果自下而上的机制不发达，自上而下的监督当然也可以发挥一定作用，但是由于中央和地方、上级和下级信息不对称，上级监督成效有限，而且成本巨大，甚至催生"上访"这种国情（*2005年5---7月，全国三千多县、市、区公安局长接待群众上访近15万起之多*）

综上宪法不是抽象原则或口号，而是和每个人的生活息息相关的学问。

## 第二讲 宪法能为我们做什么？（上）
[url](https://www.pincong.rocks/article/568)
**（此篇被分为上下，主要因为下篇涉及大量宪法理论基础讨论，要点不少）**

本书以实用主义的态度看待法律，我们所关心的主要是法律给我们带来的现实效果，而不是法律本身，因为归根结底，法律是为了你我普通人服务的；脱离了现实中的人，纯粹的"法律"本身是没 有意义的。

### 1. 为什么需要法律：

生活在一起的人越多，个人平均活动空间越小，个人自由越是需要规则约束。一旦社会达到一定规模，个人自觉遵行的道德规则不再可靠，至少个人规则的协调将产生巨大成本；社会需要统治，而统治无非是指接受一套统一的法律规则之治。

具体来讲，法律有三方面功能：维持社会秩序，协调社会行为，为社会活动中产生理性预期，而这种理性预期对于任何有目的、有计划的社会活动是必不可少的。

### 2. 宪法的作用：

法律功能主义的基本前提是具体法律是"良法"而非"恶法"。

法律为了公共利益而限制人的自由，宪法则为了人的自由而限制法律的限制；法律衡量人的行为是否危害公共利益，宪法则衡量法律是否侵犯个人权利。

法律存在制定和执行两个环节，而宪法学主要涉及前者，后者一般是行政法学的事情。

### 3. 法治是什么：

1999年修宪开始，法治的大力推行也造成神化法治的泛道德化倾向，而一旦泛道德化，不但许多法治问题说不清楚，而且也会模糊视线、误导方向。假如法治等同于人权，我们似乎就不需要再追求自由了；假如法治等同于民主，我们似乎就不再需要民主了。但实际上，法治就是"法治"，也就是依"法"治国，而不是"民主"、"人权"的代名词",法"和"法治"本身是道德中性的概念（*"法治"未必是善的，正如法也分良法恶法，法治既可以和大众民主联手压迫少数人，也可以由少数僭主篡权压迫多数人*）

要保证法是"良法"、保证政府依"良法"而治，必须解决法治之外的一系列制度问题："法"由谁制定，由谁执行？为谁服务？在这个意义上，马克思的法律工具主义理论并没有错：法确实是为"统治阶级"服务的，关键在于谁是控制法律公器的"统治阶级"。

### 4. 法律是一种强制性义务：

法律义务虽然严格但却是建立在自由主义基础上，人的自由由于现代社会而受限制，在法律限制之外，人是自由的，政府不得随便干预。法国《人权宣言》第5条规定："任何未被法
律禁止的事都不得受到阻碍，且任何人不得被强迫去做法律并未命令的事情。"法律义务不仅限制公民自由，而且也排除了政府的非法限制或干预。

### 5. 法律是普遍适用的：

普遍适用并不等于平等适用（*比如未成年人的特殊义务*），问题在于，法律可以根据什么标准对不同的人群分类？如果分类理由不成立，那么区分确实构成违背宪法平等的歧视。

### 6. 法律是为了公共利益服务的：

任何规范背后都受到某种价值的指引，至少是某种力量的支配。例如法国《人权宣言》第5条规定："法律只能禁止对社会有害的行动"，其价值基础就是社会的公共利益：法律的正当目的是保护社会公共利益，对于公共利益无益的法律是不正当的。宣言第4条规定："自由在于能够做不损害他人的任何事。"这一方面表明自由是有限制的，界限正在于他人和社会公共利益。中国传统定义中（*例如韩非子*），公私通常是对立的，公共利益确实可能和私人利益相对立，但是最终又离不开私人利益作为其基础，公共利益不是别的，就是所有私人利益之和；离开了私人利益，公共利益就成了无源之水的虚幻之物。公共利益和私人利益在本质上是一致的。

西方18---19世纪逐步发展了社会功利主义（Utilitarianism）学说，以边沁和密尔为代表的功利主义思想家提出国家法律与政策必须追求"最大多数人的最大幸福"。 而国家的任务是在所有可能的政策中选择并实施公共利益最大化的政策。虽然社会功利主义并非"天衣无缝"，它已经成为当今法学的主流理论------法经济学------的哲学基础，也是绝大多数一般法律的立法基础。今天没有哪一部立法可以完全忽略成本一利益分析，也就是功利主义分析。用功利主义的标准来衡量，所谓"良法"就是最大程度促进公共利益的法，"恶法"则反之。（*呵呵，消灭私有制......*）

### 7. 法律是一种公权力行为：

早在查士丁尼时代，《法律阶梯》就明确声明"国家代表公权力，为了公共利益而制定、解释和实施法律"。任何私人都显然无权制定并实施法律，只有掌握公权力（public power）的"国家"才享有正当的立法权、执法权和司法权，因为根据理性选择理论，每个人都是理性自私的，任何私人都只会选择对自己最有利的法律或政策，但是这种"法"显然未必符合大多数人的公共利益；只有公权力制定和实施的法，才可能符合公共利益。问题在于公权力也不是一个独立的实际存在，而是由私权力构成的。而根据理性选择理论，这些人所执行的公共政策必然主要是为他们自己服务的，除非受到制度上的监督和约束，他们注定将以权谋私、贪污腐败。（*比如古代/现代君王，科举下的大小官吏）*

在实证层面法究竟为谁的利益服务，取决于谁掌握着"公权力"，也就是谁最终控制法律的制定和实施，而这个问题直接关系国家宪政体制。

#### 引申1：关于直接民主，间接民主

人类统治的基本难题出自人性本身的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责；只有适当的制度才能使违背公共利益的成本内在化，从而保证这些作为官员的私人适当行使公权力。要保证立法符合公共利益，必须使立法者具备代表公共利益的理性动机。在最根本的意义上，既然公共利益是私人利益之和，最可靠的方式就是直接民主制，也就是让每个人亲自参与制定国家立法和政策。根据理性选择理论，每个人都是自己利益的最可靠代表者，也只有我们自己才真切地体会自己的切身利益和需要。 因此，卢梭在《社会契约论》中认为立法权是不可让渡的，必须由每个公民亲自行使；如果采用英国式的代议制，通过议员为公民立法，那么公民只有在选举日是自由的；选举一过，公民又回到奴役状态。

然而，直接民主制只适合卢梭设想的原始小型社会，而不适合庞大复杂的现代社会（*精力有限，术业有专攻*），间接民主油然而生。虽然人民不能直接参与立法，但是他们还是可以选举议会代表，并通过这些代表制定符合公共利益的法律或政策。由于议员们面临周期性选举的压力，而并非卢梭所说的只有在选举日才受制于选民，因而可以期望代议制民主所产生的法律能够代表社会多数人的利益。（*直接间接背后是统治成本的问题，用公共选择的语言表达，统治成本包括决策失误成本和决策程序成本，而最有效率的统治就是总体成本最小的统治，显然直接民主决策程序成本最高，失误成本最低，君主制恰好相反。*）

#### 引申2：关于议会
议会是一个协调和整合私人利益的场所；通过民意代表之间的利益协商、交换和妥协，纷繁复杂的私人利益最终上升为公共利益，并成为国家立法的保护对象。

#### 引申3：关于群体暴政
功利主义与民主并不是完全一回事。我们可以想象，某些法律可能给少数人或个别人带来巨大痛苦，而给多数人带来极为有限的快乐，以至多数人的快乐加起来不足以抵偿少数人的痛苦，因而这样的法律违背功利主义原则，但是由于多数人控制着立法机器，因而这些剥夺少数人基本利益的措施还是成为国家法律。（*比如奴隶法*）只有当众多微不足道的快乐加起来超过少数人的痛苦，多数人剥夺少数人利益的法律才符合功利主义原则。但不论如何，和少数人当政相比，多数人统治的民主制还是最有利于促进公共利益，因而也是和功利主义最吻合的体制。

### 8. 法律是一个等级体系：

不同的立法主体制定不同的法律规范，这些规范之间可能会相互"打架"，因而必须有一套决定主次的规则将它们形成一个有机的法律体系，而不是杂乱无章的立法堆砌。一项法律基本原则当然是下位法服从上位法，问题是如何决定法律位阶？这个问题取决于国家性质。（*君主制下，皇帝意志高于一切；民主制下，法律制定主体越接近大众，位阶越高*）民主制度下议会立法高于行政立法，因为议员由各地区的人民选举产生。

在多个议会（*地方性*）的情况下如何确定阶层？这个问题取决于宪法规定的国家结构。在单一制（unitary）国家，中央立法一般高于地方立法。在联邦（federal）国家，中央立法则未必总是高于地方立法。联邦制的一个主要特点是按照权限确定法律位阶，而作为中央的联邦政府权力也是有限的，超越联邦宪法授权范围的联邦立法是无效的。因此，只有针对宪法授权范围内的事项，联邦议会立法才高于地方立法；如果有关事项被确定为属于各州权限范围，那么各州议会立法具有最高地位。（*也好理解，联邦国家具有多重法律秩序，各州法律自成一体，甚至可以视为"国中之国"。或换个角度看，地方和中央都是民主结构，本无一成不变的高下之分*）无论是单一制还是联邦制国家，立宪与修宪程序的民主程度一般超过普通法律，因而宪法是国家的最高法律（*哎*，*一般......*）。

## 第二讲 宪法能为我们做什么？（下）
[URL](https://www.pincong.rocks/article/578)

**宪法的理论基础：**

### 1. 民主缺陷---多数人暴政

上篇已经陈述，法律本身为中性，只有民主才能保证法律符合公共利益。然而，在某些情况下，多数人可以剥夺少数人的基本权利，而不影响自己的切身利益甚至从中得利，由于民主程序的主要特征是多数人决定，**民主本身无法防止少数人的基本权利受到侵犯**。更何况多数人可能错误认识社会的公共利益，从而做出事实上有损多数人自己的决断。多数人的错误正是通过民主程序表现出来的。（*举例：美国某些州甚至在联邦废除奴隶制后仍然剥夺黑人的选举权；苏格拉底之死；托克维尔关于群体暴政的论述*）

其实，（*有别于通俗的理解*）宪法的目的正是通过**抗衡多数人的暴政，保护所有人的基本权利**，世界第一部成文宪法------《美国联邦宪法》------就是为了保护少数、限制民主、抗衡多数人暴政而起草的，美国独立后，有些州通过立法免除农民的债务，被认为是多数人对少数人的财产权之侵犯，因而美国之所以制定《联邦宪法》，正是为了防止各州民主发展为"多数人的暴政"。1788年制定的《联邦宪法》明确禁止联邦和各州政府取消债务。

宪法的出发点和一般法律不同：如果普通法律的理论基础是社会功利主义，宪法的理论基础是**社会契约论**。

### 2. 社会契约论概要

近代宪法一开始就是以保障权利的契约形式出现的，第一部"权利法案"，《大宪章》是君主和封建贵族之间的权利契约。经过君主和贵族的不断斗争，权利保障被逐渐扩展到平民；在此过程中，作为自由主义理论基础的社会契约（Social Contract）论发挥了重要作用。

契约论的目的是为**国家权力的产生和维持提供合法性依据**，或者说是为界定什么是合法国家权力提供标准（*真正的执政合法性根基，起源于文艺复兴、新教革命和启蒙运动中对国家权利的反思*）。18世纪的许多制宪者认为，宪法在本质上就是一部社会契约。以下简要介绍对社会契约论做过开创性贡献的四位思想家------霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）、卢梭（Jean-Jacquer Rousseau）和当代的罗尔斯（JohnRawls）。

社会契约论的开创者是现代第一位自由主义思想家**霍布斯**（*其最著名的著作是1651年的《利维坦》，不知某葱友是否以此取的ID*）：

简单概括，霍布斯首次系统建立了以权利（*而不是义务*）为本位的政治哲学。《利维坦》假想了一个没有国家或政府存在的"自然状态"（State ofNature），其中人人都在没有任何国家与法律约束的条件下完全自由地生存。由于有限的资源，丛林法则的必然结果是人人都生活在孤独，贫穷，野蛮之中，因此个人之间通过实际或虚构的契约（Covenant）过程，彼此同意把自己手中的武器交付于更超越的权利（主权国家），以抵御侵略并保障国内安定与和平。这种国家最初的合法性的理论被称为**"专制契约论"**（*如今的社会稳定，民族主义思路似乎也遵循这样的逻辑*）。尽管霍布斯的理论尤其时代局限性，但却对后世产生了极大的影响。

**洛克**在很大程度上沿袭了霍布斯的思路，但把它进行改造并反过来为新兴资产阶级服务。洛克最重要的著作《二论国民政府》建立了自由主义的契约理论，因而也被称为**"自由契约论"**。和霍布斯类似，洛克的理论中也有一个"自然状态"，但是和霍布斯的理论相比，洛克的自然状态要乐观得多。自然资源相当丰富，只要劳动就能获得充足的供给；人们并没有陷入"各自为战"的状态，个人生存也并不那么悲惨。但由于没有国家，自然状态对于规定并实施人的权利与义务不太方便。因此，人们通过契约建立了国家，并规定了立法与司法权的分工。契约的目的是保障人民所享有的权利，并且对国家设置相应的义务。如果统治者违背了基本的契约义务，人民有权揭竿而起、"向天呼吁"。洛克提出了在当时具有革命性的学说：**人民有反叛统治者的自然权利**，因而受到新兴资产阶级的普遍欢迎，并为美国的独立革命提供了理论基础。在美国制宪运动中，洛克的自由契约论和孟德斯鸠的三权分立理论发挥了同样重要的作用。

和洛克一样，**卢梭**也是在批判与继承霍布斯学说的基础上建立了自己的契约理论。卢梭最重要的著作有两部：《论社会不平等的起源》和《社会契约论》。第一本书彻底批判了社会文化中的种种弊端，尤其是社会不平等所造成的奴役；第二本书则寻求通过民主的社会契约，建立一个人人平等的新文明，使人类社会踏上新的自由之路。卢梭的契约论尤其强调民主与平等，因而被称为**"民主契约论"**。卢梭对自然状态的看法甚至比洛克更为乐观。在真正的自然状态下，野蛮人在丛林里健康、潇洒、无忧无虑地生活着。人与人之间是相对平等的，因为他们的自然能力是相当平等的；只是在文明不知不觉发生以后，平等的自然状态才被打破，而人在自然状态下的自由也从此一去不复返。既然人类已经知道不平等与不自由的根源，而又不能简单取消文明并回到已经永别的自然状态中去，那么他们就必须共同设计新的社会体制，使每个人都能在新的社会现实中重新获得自由与平等。这个体制就是人们通过相互同意建立起来的民主政权，其中公民被保证平等参与以实现公共自由。（*然而卢梭的理论并不建立在多数主义之上，其中强制平等化甚至有专制的危险性，因而对自由主义或功能主义宪政理论贡献不大，对少数意见的简单否定则具有压制意见与言论自由的倾向*）

**罗尔斯**的当代学说借鉴了以前的三种契约论以及其他道德与政治哲学，包括亚里士多德、康德的理论及功利主义和理性选择等学说，在美国的政治多元主义基础上建立了和20世纪后期的社会问题相关的契约论。在第二次大战以后，西方世界普遍关心社会公正问题，因而罗尔斯发展了**"正义契约论"**。罗尔斯尝试用社会契约的衍生方式来解决分配公正（distributive justice）的问题，由此产生的理论被称为"justice as fairness"（以**公平体现的正义**，或略作公平即正义），理论导出了他的正义两原则：自由原则和平等原则。其中平等原则详细表述为机会均等原则和差别原则。

不论根据哪种契约理论，**"社会契约"的基本思路是国家并不是从来就有的，而是（或应该是）通过一组契约产生的。人和社会先于国家而存在，国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物。既然国家权力是由人产生的，它的行使就必须符合某种社会目的（而不是统治者的个人目的），必须满足人和社会的现实需要；只有这样的国家权力才是合法的，只有这样的政府才具有合法存在的必要或理由。**

### 3．政治多元主义与美国宪政思想的形成

不同版本的契约论对欧美大陆产生了不同影响。卢梭的平等主义对法国革命与《人权宣言》的制定产生了巨大影响，美国的主流则接受洛克与孟德斯鸠的学说。建立在洛克的社会契约论之上，联邦党人麦迪逊发展了最早的"政治多元主义"（political pluralism）理论，并至今仍统治着美国的思想界。它不仅构成了美国宪政的思想基础，而且对于世界宪政主义具有普遍意义。在著名的《联邦党文集》第十篇，**麦迪逊**第一次提出了政治多元主义理论，并对联邦主义的必要性作了精辟阐述。

和社会契约论略微不同的是，麦迪逊的出发点不是孤立的个人，而是组成社会视的一些**"派系"（factions）**。（*这里的"派系"是一个含义很广的概念，甚至可以是马克思说的阶级，并不局限于党派，具体定义为"派系是指一定数量的公民------不论他们是全体的多数或少数，被一种共同的爱好或利益所推动，因而联合起来、受其驱使；这种爱好或利益与其他公民的权利相冲突，或与社会的长远集体利益相匹敌"*）对于美国制宪者而言，所有的政治与经济团体都是为了追求自己利益或实现自己理想的派系，所有派系在道德上都是大致平等的，不存在正确错误、先进落后之分，至少不存在一个超然的旁观者对派系的道德正当性做出公正判断；即便是代表大多数选民利益的政治党派，也只不过是一个"多数派系"而已。

和华盛顿总统一样，麦迪逊也承认派系斗争的危害，但他把派系的形成视为人类本性的一部分，因而**根除派系也就扼杀了人的基本自由**，这无异于因噎废食；人类所能做的，只是通过不同方式去控制派系的危害。他指出：要治理派系的危害有两种办法：一种是根除其原因，另一种是控制其效力。消除派系的根源又有两种方法：一种是摧毁其生存所必需的自由（*如某党*）；另一种是赋予每个公民相同的见解、相同的爱好与相同的利益。（*如统战，真理部*）......第一种疗方要比疾病本身更坏。自由对于派系而言就好比空气对于火灾一样；没有前者做养料，后者将骤然熄灭。但因自由滋生派系而取消政治生命至关重要的自由，就和因空气点燃毁灭性力量而企图湮灭动物生命所必须依存的空气一样愚蠢。麦迪逊认为"派系的潜在根源生存于人类本性的萌芽之中"，而"调控多样化和相互干扰的利益构成现代议会的主要任务，它涉及通常和基本的政府运作中的党派或派系斗争"*（由此可见美国的宪政着早早就承认了所谓阶级斗争！但与马克思主义者不同的是，受怀疑主义（scepticism）传统的影响，美国制宪者并不承认在这些派系中存在一个更"优越"或"先进"的派系，更不承认这个派系压制、打击甚至消灭其他派系的合法性。）*

根据麦迪逊的推理，**在派系消失的瞬间，自由也不复存在；要维持自由，就必须制衡派系力量，制止任何派系消灭或吞并其他派系，而这正是一个政治多元主义国家的首要任务。**

如果说在专制社会，最大的威胁是掌控政治权力的少数派系，那么在一个真正的民主社会，少数派系不可能垄断政治权力，多数人成为最强大因而也最需要受到制约的派系；专制社会需要多数主义民主击破少数人的权力垄断，民主社会则反而需要制约多数派系才能防止暴政。因此，多数主义民主成为美国宪政的主要制衡对象。更准确地说，美国宪政就是专门为了抗衡多数人的暴政而设计的。

#### 引申多元政治和自由经济的类似性：

政治多元主义类似于经济自由主义。经济自由主义要求不同商品在市场中自由竞争，且消费者是竞争结果的最终决定者；政治多元主义则强调不同的观点在公共场合下公开辩论，且最后结果由广大选民决定。经济自由主义和政治多元主义也都依靠法律的保障，并将此视为国家的主要职能与义务：如果自由竞争的最终结果是导致垄断，那么国家有义务实施反不正当竞争法以维持自由竞争状态；如果多数主义的民主游戏规则将导致多数派系的"暴政"，那么宪法的任务就是最大程度地防止"多数人的暴政"，以维持多元主义的基本政治条件。宪法就是一部政治领域的反垄断法。如果宪法被认为是一部基本契约，那么这部契约的基本条款就是"同意存在不同意见"（agree to disagree）。

## 第三讲 宪法的概念与特征 (上)
[URL](https://pincong.rocks/article/585)

前两讲提到宪法的理论基础不是只关注个人利益总和的社会功利主义，而是以个人对国家秩序的理性认同为前提的社会契约论。这一讲进一步探讨宪法的含义、性质和特征，并和普通法律的一般特征相区别。

**宪法含义的变迁：**

### 1. 古代时期

亚里士多德（Aristotle）把"宪法"视为整个城邦的政治秩序。记载于《雅典宪制》。亚里士多德讨论的宪法更多是社团组织结构的法律文件（*社团"章程"*）。虽然这部章程对国家权力有所制约，但是以个人义务为导向而不是保护个人权利，只是明确规定政府结构。

中国经典如《尚书》，《墨子》，《管子》，《国语》，《汉书》，《尚书正义》中也有提及"宪"，但也只是维护社会秩序的基本法，并经常带有祖先成规之意。

### 2. 近代宪法起源---英国《大宪章》

1215年，约翰王（King John）在和教皇与法国的权力斗争中失败。国内贵族乘机反叛，并迫使国王于6月15日签订《大宪章》（Magna Carta），之后国王不断反悔，但是经过反复斗争，《大宪章》终于确立了其在英国的基本法律地位。英国贵族谋反甚至联合法国等"敌国"共同对国王宣战，也没有被冠以"大逆不道"乃至"叛国"的罪名（*此处可对比中国*）；及至成功之后，贵族们并没有像中国农民起义那样简单一杀了之、取而代之甚至内部为了争权夺利而自相残杀，而是仍然保证国王的基本安全和地位，只不过逼他签署了保护贵族权利的《大宪》。虽然其主要限于保护封建贵族的权利，但确实世界上的第一部限制王权的"权利法案"。

作为长期片面教育的结果，"封建"在中国似乎成了"落后"、"保守"的代名词，（*记得以前阅读秦晖，徐中约的近代史书籍的时候，就有印象，官方的封建定义其实是误用。真正的封建在先秦，之后则是中央集权的帝王专制）*但是封建制对于西方宪政的发展却发挥了重要作用。事实上，契约和封建制具有某种必然关系。封建制的特征是按照封主和封臣的相对地位分配权利和义务，契约就是规定当事人权利与义务关系的法律文件。这种制度虽然不平等，但封建社会的权力关系是和中央集权制根本不同的。

在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（Lord Brecton）指出："国王必须服从上帝和法律，因为法律造就了国王。"一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论限制王权。"事实上，在近代西方，契约本身关系正是在不同社会利益的公开斗争甚至战争中逐渐形成的，而这在中央集权制下几乎是不可能的。

反观中国，虽然孟子也表达过"闻诛一夫纣矣，未闻弑君也"、"君为轻，民为贵"之类的民本主义理想，但是中国从来没有一个超然中立的判断者来判断某个统治者究竟是桀纣还是尧舜；最后还是皇帝自己说了算中国从古至今一直盛行最高权力信仰。这一信仰的自然后果是，任何时候（在任何特定地域）都只允许一个最高统治者，所谓"一山不容二虎"。古代不做赘述直至近代革命党不仅没有和清王朝妥协，也未能和袁世凯及大小军阀达成妥协，最后通过"北伐"消灭了各地军阀，实行严格的一党统治；抗战结束后，国共也没能达成妥协，最后还是通过内战决一胜负。这是中国政治斗争的一贯模式。不可能通过利益集团的斗争达成妥协，这种模式造成了守旧或革命的两个极端。先是礼制的因循守旧，等到古礼完全过时了，又通过政治和文化革命将其一脚踢开，导致中国社会此后在道德真空和政治失序中经历长期动荡。

聊回大宪章，《大宪章》共63条，至今（800多年）仍有9条是有效的英国法律。其长盛不衰的生命力本身就是极为了不起的成就，更彰显了普通法代代相传、承前继后的渐进传统。*（具体内容分析就不做赘述，有兴趣的朋友自行阅读。*）（*《大宪章》虽是一个极为了不起的开始，但也显然带有相当局限性，但是他开启了民主制度渐进的过程*）在随后的斗争过程中各方势力都需要通过利益交换"拉拢"新的支持者；大贵族将骑士和小贵族拉进议会，国王则笼络新兴市民阶层，政治参与的范围不断扩大。在阶级利益的冲突与斗争中，平等公民权的政治观念最终在欧洲重新（较之古希腊）产生。一开始仅包括新的

富裕阶层，然后于十九世纪逐步扩展到所有成年男子、妇女和非白人种族。（*比如，1628年的《权利请愿书》（Petition ofRights）、1689年的《权利法案》（Bill of Rights）1679年的《人身保护法》、1689年的《宗教宽容法》（Toleration Act），1694年的《三年选举法》（Triennial Act）以及1701年的《王位继承法》*）

### 3. "光荣革命"及其宪政遗产

1688年的"光荣革命"是封建贵族和新兴资产阶级对国王的一次决定性胜利，为《大宪章》之后议会和王权之间延绵不断的明争暗斗画上了句号。当时，英王詹姆斯二世（James II）企图恢复天主教势力，遭到国会中代表资产阶级新教势力的辉格党（Whig）和代表土地贵族的托利党（Tory）联合反对。政变后，国王逃亡法国，斯图亚特王朝被推翻。信奉新教的荷兰王子威廉和玛丽（詹姆斯二世长女）被迎接到英国，作为国王和女王联合登上王位，与1689年认可了《权利法案》，并从此确立了君主立宪制（议会限制王权）。（*此时英国人的新王是进口的......当然也是联姻的缘故，事实上中世纪欧洲是一个"没有联邦的联邦制"，王权并不稳固*）

需要注意的是，英国（凤毛麟角的）并没有"成文宪法"，《大宪章》、《权利法案》......以及1998年吸收《欧洲人权公约》的《人权法》，都是基本法

### 4. 现代定义：

宪法成为一部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。在职能上，现代宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出："权力限制的全部总和构成了特定社团的'宪法'"；"除非程序限制得以确立并有效运行，真正的立宪政府并不存在" 《布莱克法律词典》的定义，宪法（constitution）是"整体权力来自被统治者的政府宪章"，是"民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式"。

**宪法的基本结构：**

宪法的结构很简单，一般分为三部分：前言、正文与修正案，后面两部分一般都应该具备法律效力。宪法条款在性质上分为两类：或者是规定国家机构的设置及其义务权限的划分，或者是规定对公民权利的保护。（*关于前言和总纲，法国，德国都很简短，美国宪法80字，中国1800字*）宪法正文规定国家机构的设置，权利，义务，地方中央或联邦关系。规定顺序一般代表法律地位。宪法正文与修正案规定公民的基本权利和保障。 美国制宪者把重点放在政府体制的设计而不是权利的罗列上，部分因为联邦被普遍认为是有限权力的政府，因而没有必要甚至不应该再专门规定权利，美国宪法的正文包含了很少的权利保障。主要的权利保障是以后的修正案陆续制定的，其中最重要的有1791年通过的前十条修正案，统称为《权利法案》，1864年内战结束后通过的第十三至第十五修正案等。宪法不仅应该规定基本人权和与之相适应的制度保障机制，而且作为一部基本法，也不应面面俱到、包罗万象。首先，宪法是公民权利的保证书，因而不应该规定公民义务。其次，宪法不是普通的政策宣言，不应该规定过多的经济制度。由于经济体制必然随着经济与社会的不断发展而有所变更，因而如果宪法规定的经济制度过于具体，必然成为经济改革、社会发展与立法变迁的桎梏。最后，宪法不是政治口号，因而不应该规定过多的积极权利。

**宪法的基本价值与原则：**

宪法一般不直接规定国家的政治与经济体制以及正统意识形态，因为具体的体制被认为应留给人民自由决定，而言论自由意味着人民有接受各种不同意识形态之权利。但在实际中，宪法一般不是价值中性，因为自由民主本身也是意识形态。宪法的首要任务就是规定国家的基本价值与原则。综观现代各宪政国家的宪法，我们可以总结出**现代宪法的四大特征：法治、民主、自由、联邦**。虽然最后一项特征并不一定适合所有国家，但它适用于至今为我们所知的所有宪政"大国"------美国、加拿大、澳大利亚以及处于不断整合中的欧洲联盟。当然，某些宪政"小国"------例如德国------也采纳了联邦制。

### 1.法治

把法治中的"法"上升到法律等级体系的顶峰，那么法治也就上升到宪政。因此，法治与宪政可以说是同义词。

但是"徒法不足以自行"。要实现政府法治，必须符合一定的社会与政治条件，而一个必要条件是分权（Separation of Powers），因而分权也是宪政与法治国家的一项共同原则。分权包含两个维度：纵向（vertical，政府政府间，如联邦）与横向（horizontal，政府内部，例如三权分立）。

***引申：三权分立**

和德治不同，法治的核心是"他律"而不是"自律"；它所强调的不是官员对自己的道德约束------尽管这是极为重要的，而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。因此，它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，以实现不同部门之间的相互制衡。在此，"独立性"------人员、财政、权力等各方面的独立性------是至关重要的，因为不独立，有效的制衡就无法实现------如果议员就是执行官，那就至少不能指望这个议员能有效监督自己的行政活动；如果法官的命运和福利掌握在行政官员手中，那也不能期望他们能有效地保证行政法治。任何政府都具有立法、执法与司法三大主要职能。因此，分开这三类机构并保证其相应的独立地位，是法治的一个基本条件。（*例如对美国总统的弹劾，权力分散在多个部门手中，《联邦宪法》第1条规定，弹劾由众议院发起，由参议院审判，由联邦最高法院首席大法官主持审判。*）

### 2.民主

民主是比法治更为根本的他律：只有通过民主，人民才能约束立法者，进而通过立法者约束所有其他官员。民主是官民关系"正常化"的开始，否则永远不可能遏制腐败和滥用权力。民主和法治都是建立在理性选择理论及其对自律和德治不信任的基础上的。法治是统治国家的一种方式，但它并不直接限定制定法律的统治主体；法律可以由人民代表制定，也可以由国王或少数规则制定，且没有理由表明后者在法律的实施上就一定不如前者。但无数历史事实证明，除非立法者本人受到人民的约束------或者就是人民自己，他们并不会自动制定符合公共利益的立法，而不为自己的私利服务；只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益------至少是多数人的利益。

### 3. 权力与自由

民主加法治的经典组合倾向于保护社会多数人的利益，而这是所有法律的基本目标。相比之下，作为国家的根本大法，宪法不只是要保护多数人的权利，而是要保护所有人------包括少数人甚至个别人------的基本权利。这是现代自由主义的要义，也是宪法不同于普通法律的基本目标。

### 4．联邦

这里的"联邦"其实含义更广，是指一种法治化的中央和地方分权关系。但凡联邦宪法都规定了中央权限，超越权限的中央立法即构成违宪行为。一般认为，联邦制对于实现以上三种宪法价值都有帮助。首先，联邦制实现了中央与地方关系权力分配的宪法化，因而有助于实现法治，也是法治精神的集中体现。中央与地方的权力冲突就不是靠中央命令，而是靠法律途径------主要是宪法诉讼------而得以解决。其次，联邦制也有助于民主，因为它加强了地方自治。联邦制充分保障地方政府的立法权，并使之不受中央政府的违宪或违法侵犯，而地方政府和选民的关系最为直接与密切。最后也是最重要的，联邦制有助于个人权利与自由的保障。通过使中央与地方以及地方政府之间相互制衡，联邦制有助于防止地方民主及其所形成的多数主义势力侵犯少数人的基本权利。


## 第三讲 宪法的概念与特征 (下)
[URL](https://pincong.rocks/article/598)

**宪法的基本特征**（除了享规范性、普适性和公共性等法律的基本特征）：

### 1. 授权性：
宪法首先是一部保障权利的"法"------这是宪法和普通法律之间最大的区别。我们看到，普通法律的特点是其义务性（当然也有少数例外）；法律是为了社会的统治而制定的，以实现良好的社会秩序和安全保障。宪法则恰好相反：是为了防止法律对公民自由的过分控制；在这个意义上，宪法是"控制法律的法律"。
权利与义务最终是通过诉讼确立的，而对权利与义务的规定应该与诉讼制度相一致。既然宪法是保障权利的法，既然宪法诉讼不应该允许公民因违反其义务而被起诉，宪法就不宜规定公民义务。和行政法一样，（*和刑法相反*）宪法也不是被用来"官告民"（或"民告民"），而是应该被用来"民告官"的。

（那么，我们来看看中国宪法以下条款：
- ***第四十九条*** *......夫妻双方有实行计划生育的义务。*
- ***第五十一条*** *中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。*
- ***第五十二条* ***中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。*
- ***第五十三条*** *中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。*
- ***第五十四条*** *中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。*
- ***第五十五条*** *保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。*
- ***第五十六条*** *中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。*）

这当然不是说宪法权利与自由是无限的；否则，不同公民的权利必然会发生冲突。例如一个人的言论自由可能和他人的名誉权发生冲突，因此人并没有绝对的言论自由，而是必须和他人的权利相平衡。

### 2．宪法是一部保障每个人权利的"基本法"或"社会契约"
宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个理性人都能同意接受的"社会契约"（Social Contract）。宪法的制定与修正程序也反映了这一点：普通法律只需要经过多数人民代表的同意，宪法的制定与修改则需要经过超多数同意；换言之，少数人的反对就足以阻止宪法修正。因此，一般的法律强调社会秩序和多数人的利益，宪法则还要保障少数人甚至个别人的权利。在政治体制和国家的设置方面，宪法显然同样是基本的。宪法一般只规定政治或经济体制的性质，中央与地方权力的基本划分（如单一制还是联邦制），最高国家机构的种类、设置、产生及其权力范围及其作用方式等重要方面。宪法的控制对象正是国家的最高权力机构，尤其是立法机构。

### 3．宪法是相对稳定或"刚性"的
为了保证社会生活的连续性、可预测性以及法律本身的权威，任何法律都应该是相当稳定的。但随着社会的变化发展，法律也必须发生相应的变化以适应社会需要。普通法律通常调控某个特定的实体领域，因而必将随着该领域社会实践的不断发展而发展。而宪法稳定性的本质原因是人性中的某些基本需要是相对恒定的。比如：人自从远古以来就有对人身与财产安全的需要，人自古以来就有宗教信仰，有不受外界干预或强迫和超自然力量进行直接沟通的需要；人还是一种语言动物，有不受他人、社会或国家的干扰与限制而自由交流的需要。

修宪程序也体现出宪法的稳定性。由于宪法是更重要或基本的，制定宪法的权威也比一般的法律具有更高的民主合法性，因为它不仅代表社会多数，而是更大多数------绝大多数甚至所有人，而修宪的困难程度和所要求的同意人数成正比：要求同意的人数越多，构成有效反对修正的人数要求就越低。（*例如：日本自民党1955年开始统治日本，一直希望修改自卫队条款，但遭到反对党坚决反对，导致1946年的日本《宪法》六十多年只字未动，2007年5月，日本通过《国民投票法》，投票修改宪法第9条，但因支持率只有1/3，再次流产。*）

宪法文本的稳定性显然取决于修宪的难易程度，越难修改的宪法越明显体现出"刚性"。"刚性"（rigid）与"柔性"（flexible）宪法是英国政治学家布莱斯首先提出的区别。中国宪法比其他国家的宪法（如美国宪法）更为"柔性"（更容易修正），表明前者的修宪机构（如全国人大）能更"有效"通过明文修正来纠正宪法审查机构（如全国人大常委会）对宪法的解释。美国《联邦宪法》极为刚性，两百多年只增加了27条宪法修正案，但是宪法文本的含义却和1788年大相径庭，而这个任务确实是通过司法解
释完成的。

由于中国《宪法》长期不能获得司法适用（*参与诉讼*），人们误以为宪法是"静态"（*废纸更贴切点......*）的，宪法与行政法之间也存在着一些错误的区分标准。国内法学家也曾认为行政法是"动态的宪法"。这类观点的共同之处在于它们都认为宪法仅处理抽象原则，而行政法则是这些原则的具体显现。现代宪法与行政法的发展否定了这种片面的见解。抽象的宪法条款正是在无数宪法案例中获得具体意义。不仅没有司法适用，作为一部"改革宪法"，中国《宪法》面临着另一个稳定性问题：宪法变化得太快了，以至可能失去了基本的稳定性和权威性，1982年《宪法》总纲中包含了大量的经济制度和政策性规定。（*随着社会发展，必然呈现朝令夕改之像。*）

具体来说：
- 第一，宪法是一部稳定的基本法，因而不那么基本的政策应该由法律规定，而不应进入宪法；否则，政策变化必然要求修改宪法，从而影响宪法的稳定性和权威性。
- 第二，宪法作为法必须是可实施的，而并不是所有的政策和原则------包括基本的或重要的原则------都具备可实施性。事实上，绝大多数有关经济制度的规定都不具备可实施性。例如在一个市场经济国家，根本就没有办法保证公有制（或私有制）一成不变，因为所有权可以通过市场公平交易随时转换，而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情：国家通过法律的人为阻碍是徒劳的，对经济发展也是有害的。

### 4. 宪法是"基本法"，但并不是"万金油"：
虽然宪法研究的问题确实几乎可以说是包罗万象，但是宪法却只能在严格界定的领域内适用。宪法是"公法"（*针对公共领域*）根据奥斯丁（John Austin）的经典区分，法律包括公、私两大领域。所谓公法（public law），就是关于公共权力机构的设置、官员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律，由宪法与行政法两部分组成。不同政府机构之间的权力分配及其相互作用方式、政府与私人之间的法律关系，也都属于公法内容。所谓私法（private law），就是分配私人之间权利与义务的法律，不直接涉及到公共权力的行使。

### 5．宪法是一门"通法"
虽然宪法有其自己的明确分工，宪法的影子几乎是无处不在的。这固然意味着宪法作为"法"应该深入社会生活的方方面面，对平常人的日常事务发挥实际影响。法国思想家托克维尔曾说：在美国，几乎任何一个政治问题都可能转化为法律问题，因而最终在法院获得解决。同样，几乎任何一个普通的法律问题都可能转化为宪法问题，只要它所涉及的权利足够重要或基本。  宪法义务主要是针对国家机构或官员，而非私人身份的公民，而宪法又是一门无所不在的"通法"，因而必然会渗透或"辐射"到私法领域，影响私法的意义与解释。

（*举个美国言论自由诉讼上升到宪法高度的例子：在20世纪30年代流亡时期，著名德国作家克劳斯-曼恩（Klaus Mann）发表了讽刺小说《魔菲斯特》（Mephisto），影射作者的妹夫古斯塔夫-格朗根斯（Gustaf Grundgens）抛弃自由理想，卖身投靠纳粹而成名。曼恩明确表示，格朗根斯代表了"典型的叛徒、腐化与玩世不恭的可怕象征，靠出卖自己的才能来换取庸俗的名誉和短暂的财富"。1964年，德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》。虽然格朗根斯本人早已去世，但其养子在民事法院要求禁止该书的发行。联邦最高法院认为该书所含的杜撰生平故事损害了已故演员的形象，因而判决养子胜诉。但是《基本法》第5条第3款规定："艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。"根据这一条，出版商把官司打到联邦宪政法院，主张最高法院的判决侵犯了《基本法》绝对保护的艺术自由。在平衡人格、个性和言论与艺术自由的过程中。联邦宪政法院第一庭对结论发生4：4的对等分裂，因而最高法院的判决结果得到维持。）*

## 第四讲 宪法学是什么（标题骇人，但其中社会科学/哲学方法论十分实用）
[URL](https://pincong.rocks/article/621)

（本章专业内容较多，只摘取一些贴近实际，重要，或基础的内容）

### 1. 一个案例说明客观，即意识形态与价值中立:
美国在制定《联邦宪法》三年后，依据修宪程序一气通过了前十条修正案，合称为"权利法案"。根据当时的一般理解，《权利法案》只适用于联邦，不能被用来针对州政府。在1833年的"码头淤泥案"，原告码头因为马里兰州的地方政府行为而被淤死，于是依据《联邦宪法》第五修正案规定的"公正补偿"条款起诉地方政府。当时，联邦最高法院还是在首席大法官马歇尔执掌之下，而马歇尔个人是主张扩张联邦权力的联邦党人。然而，马歇尔法官并没有利用看似颇为难得的"机会"，通过司法判决将联邦党立场强加于宪法之上，**而是根据《联邦宪法》自身的性质以及修正案的文本、结构与历史**，判决原告不能依据联邦《权利法案》起诉地方政府。事实上，判决书作者马歇尔和《权利法案》提议者麦迪逊的政见并不吻合。当年麦迪逊继任马歇尔作为国务卿，就在马歇尔办公桌上发现了前任总统任命的治安法官，并在杰弗逊总统指示下扣押了委任状，由此引发了1803年的著名判例"马伯里诉麦迪"。当时，麦迪逊已倒向杰弗逊为首的反联邦党，反联邦党控制的总统与国会和联邦党主导的最高法院在政治上成掎角之势。作为被告的国务卿拒不出庭，颇有藐视和刁难法院之意。首席大法官马歇尔通过精湛的判决技巧不仅化险为夷，而且还顺水推舟，建立了世界上第一个司法审查制度，致使反联邦党名胜实败（详见第八讲）。1819年，马歇尔通过"美国银行案"宽松解释《联邦宪法》的"弹性条款"，极大扩张了联邦权限，遭到了杰弗逊和麦迪逊的强烈批评（详见第十讲）。但是在"码头淤泥案"，马歇尔坚持宪法原意，拒绝将自己的联邦政治立场强加于限制联邦权力的《权利法案》之上。这是一起法官中立自律、凸现宪法原意的典型判例。（*可见真正做到价值中立的先决条件是对讨论问题的内在逻辑或科学方法或事实基础的全面了解*）

### 2. 宪法的一般价值等级秩序（和法律体系一致）： 人格尊严 > 言论自由/政治权利 > 宗教信仰再有，人身权，财产权 > 经济活动自由。

### 3. 一个案例说明实证在法律种的应用:
1908年的"妇女工时案"是发生在美国新政时期的一个案例，在本案，俄勒冈州的法律禁止任何工厂或洗衣店雇用妇女每天工作超过10小时。雇主穆勒拒绝遵守州法并遭到法律制裁，他在法院主张这项法律违反了第十四修正案的正当程序所保障的契约自由。按照普通法遵循先例的传统，本案似乎应该判决州政府败诉。然而，当时的政府辩护律师、**后来成为联邦大法官的布兰代斯（****Brandeis）首次运用详尽的科学事实，从妇女的生理结构及其从事的工种，论证法律对妇女提供特殊保护的必要性。**布兰代斯的详尽论证迫使最高法院承认，所谓的"契约自由"并不是绝对的。妇女的生理特点使她们在谋生中处于不利地位；两性之间的内在差异，为补偿妇女承受的特殊负担而制订的立法提供了理由。尽管同样立法对男性工人将被推翻，保护妇女的法律对保障真正的权利平等是必要的。因此，在保守主义的高峰年代，最高法院"破天荒"维持了限制妇女工时的州法，布兰代斯也因他的辩护词（brief）而闻名法律界。（*事实上，就我所了解的领域的美国立法几乎完全建立在大量数据，科学实验和权威顾问听证会的基础上*）

### 4. 方法论的个体主义--- 社会科学的研究对象：
两位最杰出的社会学家------法国的杜克海姆（Emile Durkheim）和德国的韦伯（Max Weber）------曾对方法论的整体主义与个体主义展开争论。在《社会劳动的分工》和《社会学方法的规则》等著作中，**杜克海姆从方法论的整体主义出发，强调社会现象必须被作为一个整体研究对象，并进而强调团结、合作与凝聚力对社会的重要性**。**韦伯的《社会科学方法论》则强调分解社会现象的可行性和必要性**。值得指出的是，虽然整体主义并不一定和社会价值观念相联系，但杜克海姆认为，事实一规范是难以分离的，而韦伯虽然为社会科学研究的价值相关性（valuerele-vance）留下了有限的空间，但总的来说还是认为社会科学是可以中立的，**现代社会科学总的来说接受了方法论的个体主义**。譬如从张三是否在刑事审讯中享有"沉默权"来看看"法律正当程序"的意义，或从李四在住宅拆迁过程中的遭遇来考察一下私有"财产"的范围和保护力度。**没有这一个个小的事例来建构****"正当程序"或"财产"，这类大概念必然是空洞的。**（*突然想到姨学，虽然了解不全面，但仅从严肃史学角度点评，宏观史学理论一直都不是容易被接受的研究方法，大量抽象描述或类比本身不具备经验对象的可证伪性或逻辑对象的规范性。*）

**方法论的整体主义对中国历史产生了深远影响和巨大危害。半个多世纪以来，计划经济、****"人民公社"乃至全民和集体所有制都是整体主义思维的体现。问题在于，"人民"是一个抽象的整体概念，难以分解到具体而实在的个人，因而"人民"所有往往流于形式与口号，最后蜕变为实际控制者所有。更糟糕的是，控制者可以利用"人民"这个神圣的名义为滥用权力、谋取私利提供正当性，以至贪污腐败、为所欲为。**（*进一步说明看似学术的"方法论"等讨论，本质上还是为了理解现实问题，并可能产生深远的实际影响。*）

### 5. 理性选择理论
理性选择（rational choice）是一种政治与法律分析的行为理论，在西方，首先把理性选择理论运用于政治领域的是文艺复兴以后的意大利思想家马基维利。（《王子论》），第一次把系统理论建立在理性选择基础上的是霍布斯的《利维坦》。

**理性选择理论的基本假定是人的利己性**。休谟早在1740年就认识到，**个人的理性选择未必产生理性的集体结果。他用****"农夫博弈"的故事说明，（*现代有"囚徒困境"，感兴趣请自行检索*）虽然社会需要合作才能创造财富，但是短视个人往往从恰恰私利出发最终选择对各方都不理性的结果。 **

### 6. 公共选择理论
公共选择理论把利己性假定扩展到所有人的行为。

（中国儒家致力于道德教育）一旦君子掌握了统治国家的权力，社会秩序与和谐就自然得到了保障。但是大多数人都未必能通过自我修养达到君子乃至圣贤的境界，因而仍然停留在理性自私的小人状态。在这种图景下，民主和法治都是徒劳甚至有害的。选举的结果不是君子统治小人，而是恰好相反，因为一群小人如何可能选出一个君子呢？如果君子在台上，事事为老百姓着想，那么为什么还需要法律约束呢？法律只能束缚他为老百姓做好事的手脚。问题在于，**儒家不仅认为道德教育可以有效改变人性，而且假定科举考试是测试与鉴别道德水准的有效手段。中外历史经验表明，道德修养确实很重要，但是并不能替代民主和法治。**

相比之下，**在公共选择理论的眼中，所有人都在一定程度上是自私自利的****"小人"，**一旦不受约束就可能以损害他人的方式牟取私利。政府官员甚至国家领导、具有人文关怀的知识分子、"人民代表"乃至"共和国公民"，统统都不例外。**这就是宪政中无所不在的****"制约与平衡"（checks and balances）概念的理论依据**。

在著名的《联邦党文集》第51篇，麦迪逊（James Madison）继承孟德斯鸠的三权分立学说，说出了下列政
治学至理名言：
>假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。**要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性**。

### 7. 怀疑主义： 规范陈述（价值判断）与事实陈述
**人的可贵之处就在于能够认识并承认自身的无知和理性的局限。**社会是一个极为复杂的整体，而不论科学如何发达，人的信息和预见能力是如此有限、人的行为是如此多变而难以预料，以至于除了对人性的个别感悟（如"任何不受控制的权力都可能被滥用"）之外，**几乎不可能从宏观上总结出什么****"放之四海而皆准"的社会规律**。（*更不用谈算卦一般的对复杂系统的准确预测*）

**'绝对正确'的教条主义首先混淆的是分析哲学上规范一事实的基本区分，即事实陈述是有****"真值"的，而规范性陈述（*价值判断，比如应该，不应该，好，坏*）则无所谓"正确"或"错误"。规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。这就是著名的"休谟定理"（*当然，康德的纯粹理性批判对此有异议却并未成功跳出定理框架，后文有述*）。法律所体现的价值规范不是别的，就是多数人的意志或偏好（preferences）。**

### 8. 怀疑主义：逻辑与经验
**只有逻辑命题才可能是****"绝对正确"的，任何经验命题都是可被"证伪"（falsified）的。（*事实上，可证伪性是合理经验命题的先决条件，太多太多太多命题**/理论甚至都不具备错误的资格*）**所谓逻辑命题，就是苏格拉底的三段论，包括大前提（"凡人都有一死"）、小前提（"苏格拉底是人"）和结论（"苏格拉底也不免一死"），其中结论是大前提加上小前提后逻辑演绎的必然结果 （*然而，复杂系统概括出纯粹逻辑，几乎不可能*）。所谓经验命题，就是人们从生活或科学观察中归纳总结出来的规律，例如"地球围绕太阳转"。

在《纯粹理性批判》一书中，康德进一步按照认知方式把命题分为"先验"（apriori）和"经验"（a posterior），按照结论是否包含前提所没有的内容把命题分为"分析"（analytic）与"综合"（synthetic）。"先验"命题是不需要通过感觉和理解------因而独立于经验------形成的必然正确的命题，而他的目的是要证明"先验综合"命题之存在，进而证明他的"绝对命令"（categorical imperatives，例如"任何人都必须作为目的而非仅仅是手段而被对待"）就属于这类必然正确的先验综合命题，从而驳斥"休谟定律"的怀疑论含义：道德命令是不可能被"证明"（必然）正确的。（*此书固然伟大，然而先验命题的假设并未超越怀疑主义和休谟定律的框架，如何证明先验命题并非规范陈述呢？*）

***（总之，借用《普通法》一书中，美国霍姆斯大法官曾说过一句名言：******"法律的生命不在于逻辑，而在于经验。"*** ***和自然科学相比，社会科学仍然处于相当不发达的阶段，因而也就谈不上坚持什么牢不可破的教条了。既然如此，我们应该采取开放与开明的态度，欢迎不同观点的自由争论。）***

*最后，之后几周更新频率会比较慢......有大事情~*

## 第五讲 西方宪政史概要
[URL](https://pincong.rocks/question/2102)

根据美国政治学家杭廷顿的划分，世界民主宪政和全球经济变革一样，也经历了"三次浪潮"。

第一次发生在1788年美国联邦制宪和1789年法国革命，当时整个世界还处于农业社会；

第二次发生在二战结束后，德国、意大利、日本等工业化国家在摆脱法西斯统治之后走上宪政之路；

第三次发生在后工业化的80年代末和90年代初，苏联、东欧、韩国、南非、台湾等国家发生宪政转型。

### 1. 宪法起源（*从英国殖民公司和美国独立战争说起*）：

如果探究宪法的起源，**最早的****"宪法"大概要算公司的章程（charter）**。（*此处的公司是非市场经济下政府授权的行业垄断性质的公司，比如东印度公司*）。鉴于其垄断性质以及社会影响，公司的经营权被限制在章程所规定的范围之内。如果所经营的事务超越了范围，那么公司的行为就将被法院判为"越权"（ultra vires）。原本起源于私法的越权原则后来则为英国行政法所继承，被用来限制政府权力。更广义地说，它使人们形成了一种宪法观念，即具有公共性质的权力应被限制在一定范围之内。这是美国宪法中最基本的有限政府原则。

早在1606年，英国皇家就授予弗吉尼亚公司《第一章程》（First Charter）。此后，北美的13个殖民地先后建立起来，且每个殖民地都有自己的章程。这些章程并不是由殖民者及其后代自己制定的，而是由英国议会与国王"钦定"的，但它们构成了北美宪政的基础。事实上，弗吉尼亚州后来制定了美国（也是世界）第一部成文宪法。（*ps. Virginia州* *一直享有 "**Mother of States" 之称，并且是华盛顿、杰弗逊、麦迪逊与首席大法官马歇尔的故乡*）

1765年，英国制定了《印花税法》（Stamp Act），规定对所有在美洲发行的报纸、杂志、广告、票据、租约、合同与特许等印刷和法律文件征税。印花税侵犯了北部制造商和南部种植主的利益。他们联合中小商人和农工一致抗议英国政府的赋税，并抵制英货，致使英国议会不得不于次年撤销了《印花税法》。税法的撤销满足了大制造商和种植主等社会上层的利益，但因此而被激发起来的中下阶层并未就此罢休。在亚当斯（Samuel Adams）等人的领导下，激进分子开始认为殖民地统治本身是不公正的。他们以"无代表则不纳税"（No taxation without representation）为口号，坚持要通过革命摆脱英国的统治，建立由当地人民自己治理的国家。1773年，英国政府授权东印度公司垄断英国茶叶的出口，从而严重损害了殖民地北部商人的贸易利益。1774年，亚当斯领导激进分子成立了"波士顿茶叶党"（Boston Tea Party）。通过采取把东印度公司的茶叶倒入海里等一系列激进行动，该党成功地诱使英国政府采取严厉的报复措施。英国的报复行为在北美引起了公愤，并导致召开了由各地代表组成的第一届大陆国会（First Continental Congress）。大会决定全面抵制英货，并在激进分子的鼓动下开始考虑独立问题。（*某种程度上*，*美国独立导火索并非什么高大上的理念而是实际的经济自由**/利益*）

1776年，第二届国会委托杰弗逊（Thomas Jefferson）起草《独立宣言》。（*话说独立宣言本身没有任何法律效力，但是却有广泛的影响力，和每年一天的假期。。稍微翻译点独立宣言选段于此处："我们认为下列真理是不证自明的，即所有人都生来平等，造物主赋予他们以某些不可剥夺的权利，其中包括生命、自由以及对幸福的追求。为了保障这些权利，政府组建于人们中间，并从被统治者的同意中获得其公正的权力。一旦任何形式的政府破坏了这些目标，人民有权变更或取消之，并建立新的政府，使其所基于的原则及其权力的组织形式在他们看来最可能实现他们的安全和幸福。谨慎的考虑确实要求，长期建立起来的政府不应因微不足道和一时的原因而变更；因此，所有经验都证明，只要危害尚能忍受，人们更愿意忍受，而不是通过取消他们已经习惯的政府形式来加以纠正。然而，当一长串滥用和篡权总是跟随着同样的对象，以至显示出一种要把他们置于绝对专制之下的图谋时，他们就有权利和责任推翻这类政府，并为其未来的安全提供新的保卫者。"* ）

### 2. 美国宪法
美国的立宪主要分三个阶段：第一，在1776年独立革命胜利后，美国13州先后制定了自己的宪法。第二，1780年，美国各州代表制定了《邦联条款》，建立了一个弱中央政府。最后，1787年，由于邦联政府不能令人满意，各州又派代表在费城召开制宪大会，制定了《合众国宪法》，建立了权力相对集中的联邦政府。在以后的两个世纪中宪法的形式与实质得以保持基本稳定。

由于美国是联邦制，各州都有自己的宪法，因而联邦宪法的制定并没有代替或取消各州宪法。相反，各州相当积极活跃地修订与完善本州的宪法，使之尽量体现本州特色和人类对自身理解的普遍提高。(*此时的联邦政府既没有独立的立法权，也没有执法机构，更没有自己的武装力量，相当软弱*)
1787年的谢司叛乱（Shays Rebellion）成为新宪法运动的直接导火线。在那场叛乱中，农民债务人组成的武装力量关闭了马萨诸塞州西部的法院，并威胁袭击波士顿，要求州议会采取通货膨胀立法给债务人以信用救济。（*同年新的合众国宪法诞生，加强中央权利与作用*）。

*（至此，美国的立宪过程带有如下启示：）***首先，整个立宪过程必须在自由与和平的环境下进行，宪法体制应该是全体选民在经过自由和公开的辩论之后理性选择的产物，而不是任何力量强加的结果**。无论宪法目标多么崇高，都应该容许自由辩论及其产生的反对和批评意见，而不应允许任何力量压制不同意见。**其次，和平立宪过程往往是渐进而非一蹴而就的**；任何一次制宪都体现了制宪者当时对于国家前途的认知和共识，而体现这种认知水平的宪法结构是否符合社会发展需要只有在社会实践过程中才能显现出来，并不断产生新的认知、共识及与其相适应的宪法结构调整。在制宪初期，美国只是关注如何防范中央滥用权力，因而制定了一部中央权力最小的宪法；只是到后来才发现弱小的中央带来诸多不便，因而才调整思维并重新立宪。**最后，国家结构的形成本身也没有必要一步到位。**无论是美国《邦联条款》还是当代欧洲联盟的发展历史都表明，**建立在共识基础上**的和平立宪过程往往意味着国家结构的渐进发育；一开始，美国联邦没有行政，也没有法院，只有一个因此而说了不算的国会。在这个意义上，国家就像是一个发育不全的胚胎，可以没有行政、没有司法甚至没有议会；随着社会需要与国家意识的逐步形成，国家才渐渐羽翼丰满。

(****引申：关于经济利益共同体/组织对政治走向的影响***：

*比尔德（**Charles Beard）在《美国宪法的经济观》一书中认为，赞成与反对新宪法之间的斗争实际上是少数代表新兴动产利益集团的联邦派和多数代表小农与债务人的反联邦派之间的斗争。对推动新宪法最为热衷的是四个最大的动产利益集团：公债持有人，货币，制造业，贸易与航运。他们主张建立强大的中央政府以限制各州立法破坏契约、打击资本的权力，打破各州对外来商业竞争的各种限制，并稳定币值，保障政府债务的信用。这些代表动产利益集团的联邦派聚集了众多杰出人才，他们的积极活动终使联邦宪法得以诞生。*)

（*1787年费城会议，进一步达成了两院及总统的选举/代表模式，其中诸如3/5条款，即黑奴算3/5个人，西北法令实则是南北互相妥协的产物，虽然不尽合理，然而却得以使得联邦在存在重大分歧的情况下得以存续，巩固，并一直到1865南北战争后解决这一问题，文明的政治是妥协的艺术。*）

**美国立宪过程的启示在于，有效的制度是在政治斗争和妥协的过程中产生的；只有在主要利益群体充分参与并自愿认同的基础上，制度才能实施下去。中国存在大量没有有效实施的"纸上富贵"的法律，根本原因是宪法规定的民主制度没有发挥作用。归根结底，法律是为人民制定的，法律义务是由人民承担的，因而人民必须通过某种方式直接或间接参与立法过程，才能真正保证法律符合社会的实际需要，并在现实社会中**
**得到有效落实。**

*（**ps. 在阅读美国宪法历史的过程中，楼主开启新的支线任务，联邦党人文集，放完本书笔记后，再分批上传。）*

### 3. 法国宪法
1789年，法国第三阶层推翻了国王和贵族统治。8月26日，法国人民制定了举世闻名的《人与公民权利宣言》，和中国的辛亥革命一样，法国革命也导致了很长时间的动荡。在以后一百多年中，君主独裁和民主政体相互交替，产生了许多部没有实质意义的宪法。事实上，《人权宣言》所表达的理念并没有获得直接实施。1791年，法国在君主立宪体制下颁布了第一部民主宪法。它包括了《人权宣言》，建立了三权分立的政府，取消了选民的财产资格，并限制了国王权力。次年，法国人民就废除了君主制，建立了法国历史上的**第一共和国**。但革命越来越激进，并最终导致雅各宾（Jacobins）暴政。几年之间，法国人民已经从对民主的渴望转变到对混乱的厌倦。只有一个能干的独裁者才能收拾残局，而他就是拿破仑-波拿巴（Napoleon Bonaparte）。（*虽然比之辛亥革命，但法国终究还是比中国幸运，袁世凯是一个只知道追求权力的军阀政客，拿破仑则确实是一位多方面的天才。虽然他没有制定宪法，但他运用独裁权力制定了近代世界第一部成文法典**------《法国民法典》，和《人权宣言》一样对世界各国产生了重大影响。事实上，因为法国一直缺乏一部稳定的宪法，《民法典》长期以来充当着法国基本法的角色。*）

滑铁卢之后，1848年，二月革命建立了新的民主体制，采纳了类似于美国总统制的**第二共和**宪法。但法国对民主的热情并不长。1852年，第一执政官的侄子路易-拿破仑建立了第二帝国。1870年，法国在色当战役中惨败，帝制再次被推翻，并建立了**第三共和国**。然而，1940年，第二次世界大战......1946年，法国建立了**第四共和国**。由于冷战期间，国内极左与极右势力难以调和，议会各派之间缺乏基本共识，不能形成稳定的多数，从而导致内阁如走马灯一样经常变换。1958年，法国再次发生了政府危机，第四共和总统邀请戴高乐组织新政府，使法国自拿破仑以后迎来了第二个军事强人。但法国再次被证明是幸运的，因为和拿破仑一样，戴高乐不仅是一位军事领袖，而且是卓越的政治家和宪政主义者。戴高乐同意执政的条件就是允许他制定一部新宪法。"宪法协商委员会"讨论产生了**第五共和**宪法，宪法被交由公民表决，并获得80%选民表决的通过。(*第五共和宪法彻底纠正了以前不切实际的民主理念，话说法国人民真是革命如同吃饭......*)

### 4. 联邦德国宪法
德国------的立宪经历相对较短，并经过了更为痛苦的过程。和中国类似，德国在**传统上是一个专制国家**，并经过了两次战败之辱，只是在20世纪中叶以后才真正步入宪政的。但建立在法治的基础上，德国宪政发展很快，大有后来者居上之势。

1870年，在普鲁士联军打败法国后，俾斯麦整合了日耳曼君主国，完成了德国统一。1871年，德国制定了第一部成文宪法。这是一部帝国宪法，国家的最高权力掌握在国王及其任命的总理手中，也随着一战的战败而失效。1918年，第一次世界大战失败后，德国仓促成立了魏玛共和国（Weimar Republic）。次年，德国人民制定了一部自由民主的《魏玛宪法》。这部《宪法》继承鲍尔教堂宪法的传统，试图对个人基本权利提供实质性保障。政府实行民主选举，议会实行两院制，且帝国议会（众议院）根据政党比例代表制选出。**但由于德国当时的民主基础过于薄弱，社会上层极为保守并念念不忘帝国亡灵。严峻的经济形势和大萧条所带来的经济危机，使社会处于不断的动荡与恐慌之中。比例代表制使民主政府过于分裂，难以形成稳定的多数，进而引起内阁过分频繁的更迭。所有这些都不利于一个温和民主政体的生存**，并最终为纳粹的独裁统治创造了机会。

第二次世界大战再次战败以后，德国被盟军分为4个军事管辖区。1948年，美、英、法三国占领区的各州政府提议制定宪法。在宁静的琪米斯湖畔，宪法学家起草了以该湖命名的《基本法》草案。次年，议会理事会讨论并修改了草案，并在超过2/3州议会通过后生效。1990年的《统一条约》使东德获得兼并。原联邦德国的宪政体制也被扩展到前东德。统一之后，《基本法》经过少量修改，被适用于整个德国，从而成为统一德国的宪法。(和中国一样) 作为大陆法系国家，德国一直采用专门法院系统来审查不同实体领域的诉讼。《基本法》制定后，又在原有专门法院的基础上增设了一个专门法院系统------宪政法院，由联邦（最高）、各州（上诉）和地区（基层）宪政法院组成。德国综合了美国与法国的经验，授权宪政法院同时审查由公民提出的具体争议和有关政府机构提出的抽象法律争议，并撤销和《基本法》相抵触的立法条款。

### 5. 欧洲联邦？
（*书的作者认为欧盟是更大范围的联邦宪政的实践与探索，让欧洲诸国有限放弃主权任重道远，给人觉得作者论述主观成分较多，客观事实较少，故迅速掠过）*

### 6. 橙色革命
（*苏联解体后东欧的和平民主进程，包括*：）

2004年1月4日，在格鲁吉亚的总统大选中，37岁萨卡什维利击败执政10年的总统谢瓦尔德纳泽，成为格鲁吉亚的新任总统，为众多独联体国家树立了一个"和平政变"的榜样。

2004年11月21日，乌克兰举行总统大选。结果宣布后，反对派举行了大规模游行示威，抗议政府在选举中作弊，并号召举行全国大罢工。乌克兰政府一度坚持不妥协，指责抗议者实际上企图政变，并暗示将采取大规模镇压活动，从而使国家濒临内战边缘。在各方面压力下，乌克兰最高法院开始审查选举舞弊问题，并最终宣判选举结果因存在严重欺诈而无效。
罗马尼亚12日再次上演了类似的选举风波。

**这些事件表明，民主制度并不因为宪法文本的规定就得到确立，而是需要反对派的艰苦争取才能成功。只有在反对派通过合法斗争掌握政权之后，民主转型才算基本完成。虽然民主的大趋势不可阻挡，但它在某些国家或地区却可能一波三折。在其他一些东欧国家，政府仍然可以通过限制言论、新闻、集会和结社自由来封杀反对派对选举结果的质疑，一如既往地在民主的表面下维持专制。**



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