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title: 111-2 智財法 Final

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# 111-2 智財法 Final 
## 商標法

### - 聲明不專用
 - [聲明不專用審查基準公告版](https://topic.tipo.gov.tw/trademarks-tw/dl-260127-a6a86a361e2d40008581bf176c518e01.html)
 - 商標法第29條第三項：「*商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。*」
 - 文字(不具識別性)：
     1. 說明性文字
        - 經常使用於描述商品或服務 -> **無需聲明不專用**
            >- 商品/服務的說明 (ex. Fruits、不動產)
            >- 商品的品質/特性 (ex. 新鮮美味、極品鍋物)
            >- 商品的地點/產地 (ex. 新化、NORWAY)
            >- 商品的成分 (ex. 綠茶多酚)
            >- 事業創辦年代 (ex. SINCE 1968)
        - 少見同業及公眾已知說明指定商品或服務 -> **應聲明不專用**
            >- 「活霸益菌王」:「益菌」+「王」少見於同業使用於乳酸菌產品
            >- 「甜橙沁香」：為指定商品香味特性之說明，少見同業使用
            >- 「褐藻豬」、「OMEGA PORK」 
            >- 「好餅來自真功夫」
        - 為商品/服務非常直接、明顯的說明文字(即使少見同業/大眾使用) -> **無需聲明不專用**
            >- 「薏仁醬油」: 說明性顯而易見，雖罕見同業及公使用，仍無須聲名不專用
            >- 「乳多、糖少」: 商品非常直接、明顯的說明
            >- 「嚴選台灣紅豆」、「甜度控管第一家」
    2. 通用名稱
        - 通用名稱 -> **無需聲明不專用**
            >- 「TOY」: 玩具之意，為指定商品的通用名稱 
            >- 「餐廳」: 指定服務的通用名稱
    3. 其他不具識別性文字
        - **無需聲明不專用**
            >- 事業創立的年代
            >- 表示品牌 : 「牌」、「brand」
            >- 表示公司種類 :「股份有限公司」、「有限公司」、「集團」、「Group」
            >- 表示事業性質 : 「工業」、「商事」、「建設」、「銀行」、「電腦」、「通訊」
            >- 表示商店名號 : 「齋」、「堂」、「記」、「號」
            >- 表示商品/服務提供者、商店、場所名稱 : 「屋」、「家」、「館」、「工場」、「廣場」、「天地」、「旗艦店」 
            >- 表示國家代碼/屬性(網域) : 「tw」、「jp」、「com」、「org」、「edu」
        - **應聲明不專用**
            >- 姓氏及姓氏與稱謂等之結合 : 「廖家」、「朱媽媽」
            >- 非作為識別商品/服務來源用之公司/網域名稱 : 「xx股份有限公司」、「www.xxx.com」(並非用以識別商品/服務)
            >- 標語/祝賀語/吉祥話/流行用語/成語 : 「Brings Diamond To Life」、「Enjoy Your Life」、「永保安康」、「囧」、「Orz」
            >- 宗教及民間信仰用語 : 「三太子」
    4. 應聲明不專用之事項（聲明方式: 本件商標不就「....」文字主張商標權）
        - 文字經設計時，未經設計的原始文字有致商標權範圍產生疑義之虞者
        （不論文字設計程度如何，所聲明者均是未經設計的原始文字）
            >- 「夯店」、「荊軻刺秦王」(文字經美術設計過)
            > 應聲明之理由：夯店: 流行用語 / 荊軻刺秦王: 著名歷史故事
            > 
        - 刻意以正確文字表示(拼錯/換字)，正確文字有致商標權範圍產生疑義之虞者(未產生有別於原本文字以外的意涵)
            >- 「東山補愲精」
            > 正確文字應為「東山補骨精」，為指定商品功能之說明，且少為同業所用，應聲明不專用
            >- 「A Taste of Happeness」
            > 正確文字應為「A Taste of Happiness」，同業不易判斷該文字是否取得商標權，有致商標權範圍產生疑義之虞，應聲明不專用

        - 英文以外之外國文字，不具識別性者
            >- 菲律賓文「kakaw」為可可之意
            > 為商品之成分說明，不具識別性，菲律賓文肥非大眾普遍熟悉的語言，為避免疑義，因聲明不專用
            > 聲明方式: 「本件商標不就「kakaw（菲律賓文：可可）」文字主張商標權」

 - 圖形(不具識別性)：

    1. **無需聲明不專用**
        -  商品本身圖形
            >- 賣咖啡 :「咖啡豆」
            >- 賣水果 :「水果圖形」
        - 與商品/服務有關的業界常用圖形
            >- 寵物服務界：「可愛動物圖形」
            >- 洗髮用品 :「毛囊圖形」
        - 與商品/服務地理來源或其他特性有關的地理圖形
            >- 餐飲業 :「義式餐廳」、「義大利圖形」
            >- 留學代辦 :「外國地圖」
        - 通用標章
            >- 醫院 :「雙蛇纏杖圖」(世界通用的醫學標誌)、「醫療十字圖」、「Rx」(通用處方標誌)
    2. **應聲明不專用** 
        - 商品的裝飾圖案、外觀、包裝設計
            >- 「龍美」: 商標為常見紙牌背面的裝飾圖形

 - 其他
    1. **無需聲明不專用**
        - 說明性質顯而易見之數字、音樂符號、標點符號、及單位符號等記號
            >- 「GT125」: "125"為指定商品排氣量規格之說明
            >- 「24」: 表示24小時的服務時間
            >- 「+ - * /」: 為數學書刊常見的說明性符號
            >- 「$」: 為金流相關服務常見的說明符號
        - 以特殊語法結合不具識別性的文字，產生獨特商業印象，構成不可分割的單一性
            >- 「行動保姆」: 「行動」原為說明性文字，與「保姆」結合傳達出特殊的商業印象，故毋須就「行動」聲明不專用 
            >- 「咖啡共和國」: 毋須就「咖啡」聲明不專用？

        - 產生新奇獨特商業印象的諧音文字
            >- 「狠冰」: 「很冰」為說明性文字，但「狠冰」產生有別於說明性文字以外的意涵，故毋須就「很冰」聲明不專用
            >- 「膜術師」: 「膜」為商品的通用名稱，但「膜術師」產生有別於通用名稱以外的意涵，故毋須就「膜」聲明不專用
        - 因使用而取得識別性之事項
            >- 波蜜-「一日蔬果」: 因取得後天識別性，「一日蔬果」已成不可分割的單一商業印象，故毋須就「蔬果」聲明不專用

    2. **應聲明不專用**
        - 商品型號
            >- 「RX300」: 給予相關消費者的印象為商品型號的表示，不具識別性
            >- 「RBJ303」: 為單純數字的表示，非商品的說明但不具識別性

 - 不得聲明不專用的情形

    1. 商標整體不具識別性
        >- 「洄瀾麥飯石黃金蜆精」：文字與圖形組合給予的印象仍為指定商品的說明，商標整體不具識別性，即使聲明「麥飯石黃金蜆精」不專用，仍遭核駁
        >- 「72% SOAP SHOP 手工皂坊」: 均不具識別性，又只以條列方式表現，整體商標不具識別性
    2. 使公眾誤認誤信商品或服務之性質、品質或產地之虞的事項
        >- 「金賞」: 使用於米、麥...等商品，金賞為金牌獎之意，有使消費者誤認誤信該等商品為比賽得獎作品
        >- 「SWISS GUARANTEE SYSTEM」: 有瑞士品質保證制度之意
        >- 「NanoNature」: 指定商品不限於奈米處理，且刪除「Nano」後商標僅剩「Nature」，商標整體不具識別性
    3. 純粹資訊性事項
        >- 商標含「公司資訊」、「品名」、「成分重量」...屬商品純粹資訊性事項，應予以刪除 
        >- 商標含有「®」，為註冊商標的標誌，係純粹資訊性事項，刪除後使得註冊

 - 其他事項
     - 聲明不專用後因使用取得識別性
         - 說明性或不具識別性的部分在前案經聲明不專用取得註冊，其後，若該部分經使用取得識別性，商標權人另案以之作為商標提出申請時，得依****商標法第29條第2項****規定核准註冊，並不受前案不專用聲明的拘束

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### - 著名商標之保護

- ***商標法第30條第1項第11款*** :「相同或近似於他人**著名商標或標章**，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者**不得註冊**。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」
- ***商標法第30條第1項第10款*** -> for 一般商標
***商標法第30條第1項第11款*** -> for 著名商標
- 「減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」: **商品淡化保護**應限於保護著名程度較高之商標
- 「註冊主義之例外」 : 商標之使用如已達廣為消費者普遍認知之程度，未經註冊時仍受保護

- 定義 : 
    - 指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知
    - 是否知名，以國內相關消費者判斷(非以國際之任之程度)
    - 著名程度 : 
        - 識別性/信譽已廣為**一般消費者**所普遍認知，著名程度較高
        - 特定相關商品市場上，已為**相關消費者**所熟知，著名程度較低

- 認定因素 : 
    1. 商標識別性之強弱
        >- 為商標保護之門檻
        >- 智慧局少見從此點加以認定 
    2. 相關事業或消費者知悉或認識商標之程度
        >- 引入市場調查，作為直接證據
        >- 智慧局鮮少採用直接證據，以商標之使用、商標之宣傳等間接證據。因此此因素雖為重要因素，但其實被閒置不用
    4. 商標使用期間、範圍及地域
        >- 最常被使用之參酌因素之一
        >- 使用期間長久、銷售範圍廣闊、銷售據點眾多、通路廣泛... 
    6. 商標宣傳之期間、範圍、地域
        >- 最常被使用之參酌因素之一
        >- 以報導、廣告或以推廣活動
        >- 非常密集廣泛的播送即使宣傳期間不長，仍有可能被認定為著名商標 
    8. 商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域
        >- 最常被使用之參酌因素之一
        >- 常以註冊件數之多寡作為商標著名之證據之一，且違背使用頻最高的因素之一
        >- 為商標權人最易舉證的參酌因素
    10. 商標成功執行其權力的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形
        >- 最常被使用之參酌因素之一
        >- 商標是否著名是變動的事實
        >- 智慧局目前有公佈著名商標之名單
    12. 商標之價值
        >- 在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況
        >- 智慧局之解釋：「原則上，商標之價格愈高，該商標為相關事業或消費者普遍認知的可能性愈高。」
    14. 其他足以認定著名商標之因素

- 民刑事法院
    - 由於商標法本身未將參酌因素列於法條，故法院無需就參酌因素加以考量，且法院不受智慧局審查基準拘束
    - 認定著名商標之責任大多數為「智慧局」與「行政法院」，「民刑事法院」鮮少參與著名商標認定之論述

- 「公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」
    - 第10點「判斷相關事業或消費者所普遍認知之考量因素」:
        1. 廣告量
        2. 行銷時間
        3. 銷售量
        4. 佔有率
        5. 是否經媒體廣泛報導
        6. 品質及口碑
        7. 具有科學性、公正性及客觀性之市場資料
        8. 相關主管機關之見解 

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### - 商標之「混淆誤認」

- 救濟流程
    - 第一關
        - **異議**：公告註冊日後3個月內 (任何人)
        - **評定**：原則上註冊公告日後5年內 (限於利害關係人)
    - 第二關 (於30日內向經濟部訴願委員會提起)
        - **訴願**
    - 第三關 (2個月內以智慧局向智慧財產及商業法院提起)
        - **行政訴訟**
    - 第四關 (判決送達後20日內向最高行政法院提起)
        - **上訴**

- 爭點：「是否違反商標法第30條第10,11,12項?」
- 判斷流程SOP:
    1. 是否具有識別性？
    2. 商標是否近似？
        Step 1: 以商標整體原則，判斷出「主要部分」 / 異時異地隔離觀察原則
        Step 2: 比較主要部分
            - 外觀 / 觀念 / 讀音 / 類型(系列商品) 
    3. 商品／服務是否近似？ 
    5. 申請人是否善意？
        - 有無攀附之意圖？
        - 合理使用？
        - 善意先使用？
    7. 相關消費者對各商標之熟悉程度
        - 著名商標？
    9. 有無實際混淆誤認之情事？
        - 提出具公信力之市場調查報告
    10. 多角化經營？

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### - 商標淡化理論

- ***商標法第30條第1項第11款後段*** :「...有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊。... 」

- 適用對象：「**著名商標**」

- 商標淡化之要件：
    1. 著名程度較高
        - 要求較「混淆」為高
        - 需「一般消費者」所普遍認知 (前段只需相關消費者)
    2. 相同或近似於他人著名商標
        - 「近似」: 具普通知識經驗之消費者，在購買實施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認
    3. 侵害態樣
        - 減損識別性
        - 減損信譽之虞 

- 判斷SOP
    - ***商標法第30條第1項第11款前段***：僅在「相關消費者」著名之商標
    - ***商標法第30條第1項第11款後段***：需達「一般消費者」均知悉之商標
    - 因此，若無法認定商標之著名程度已超越相關消費者而達到一般消費者均普遍知悉之程度，不符合商標淡化之要件。

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### - 商標權合理使用
- 相關條文：
    - ***商標法第36條第1項第1款***：下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：
        1. 以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。 (**合理使用**)
        ...
- 定義**商標之使用**：
    - ***商標法第5條***:「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
        $\space$ $\space$ 一、將商標用於商品或其包裝容器。
        $\space$ $\space$ 二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
        $\space$ $\space$ 三、將商標用於與提供服務有關之物品。
        $\space$ $\space$ 四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
        前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
    - 基於行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器上或為廣告等，足以使一般商品購買人認識其表彰商品之標識，並得以與他人之商品相區別，使為商標之使用
- 合理使用之要件
    - 以符合商業交易習慣之誠實信用方法使用
    - 普通使用
    - 非商標使用

- 何謂「普通使用，非商標使用？」
    - 主觀上無作為商標使用之意圖，客觀上一般商品購買人亦不認為其為商標之使用者
    - 描述性合理使用
        - 指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等
    - 指示性合理使用
        - 以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務
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### - 商標權善意先使用
- 我國商標法採取「先申請主義」、「註冊主義」，未經註冊之商標不受保護
- 相關條文：
    - ***商標法第36條第1項第3款***：下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：
        - 在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。(**善意先使用**)

- 善意先使用之要件
    - 善意使用
    - 限於原使用之商品或服務
    - 該商標使用，發生在他人商標註冊之前
    - 商標權人視實際交易需要，得要求附加適當之區別標示
- 主張善意先使用抗辯者，需證明
    - 其使用時間在商標權人商標註冊申請日之前
    - 先使用之主觀心態需為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的
- 認定是否係善意先使用應採例外從嚴原則
    - 一般情形下同一類型之商品之使用得擴大認定至該其它同類商品
    - 惟在主張善意先使用之註冊主義之例外情形及不得擴大規模之考量下，是否有善意先使用必須就不同商品分別檢視
    >- 比較：著名商標的保護範圍應擴大至其指定使用之商品 

- 判斷SOP
    - 原告註冊申請日有無晚於被告先使用之日？
    - 被告是否以不正當目的使用？
        - 是否知悉對方存在？
        - 是否影射他人商標信譽？
    - 被告是否逾越使用之商品範圍？
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### - 商標之侵害與與救濟
#### 侵權責任
- 民事侵權責任 - **一般侵權行為**
    - ***商標法第68條第一項***：未得商標權人同意，有下列情形之一，為侵害商標權：
        $\space$ $\space$ 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
        $\space$ $\space$ 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
        $\space$ $\space$ 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
- 民事侵權責任 - **擬制侵權行為**
    - ***商標法第70條***： 未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：
        $\space$ $\space$ 一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。
        $\space$ $\space$ 二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。
        > - 既為視為侵害之擬制規定，解釋上自不宜擴大著名商標中的「文字」以及所謂「近似」之判斷範圍。
        > - 也就是說，相似應以實質相同來判斷
- 刑事侵權責任
    - ***商標法第95條第一項***：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
        $\space$ $\space$ 一、於同一商品或服務，**使用**相同於註冊商標或團體商標之商標者。
        $\space$ $\space$ 二、於類似之商品或服務，**使用**相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
        $\space$ $\space$ 三、於同一或類似之商品或服務，**使用**近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
    - ***商標法第97條***：
        1. 販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所為之前二條第一項商品者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
        2. 前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

#### 商標使用之規定
- ***商標法第5條***:「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
        $\space$ $\space$ 一、將商標用於商品或其包裝容器。
        $\space$ $\space$ 二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
        $\space$ $\space$ 三、將商標用於與提供服務有關之物品。
        $\space$ $\space$ 四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
        前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
        
- 商標使用之要件
    - 使用人須為行銷商品或服務之目的
    - 需有標示商標之積極行為
    - 所標示者需足以使相關消費者認識其為商標
- 同一性
    - ***商標法第64條***:「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。」
    - 如使用與註冊不同之商標，其使用之商標應具同一性

#### 損害之賠償
- ***商標法第71條***:「
    1. 商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：
        $\space$ $\space$一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。
        $\space$ $\space$二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。
        $\space$ $\space$三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
        $\space$ $\space$四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。
    2. 前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」

- **商標法第71條第2項**之相關審酌因素：
    - 商標知名度
    - 實際查獲商品數量
    - 商標權人所受損害
    - 侵害類型
    - 侵害期間
    - 侵害行為人銷貨與進貨數量
    - 侵害所得利益
    - 因商標侵權而與第三人和解金額
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### - 商標授權契約 (Trademark license)

#### 授權之意義
- 商標授權他人使用
    - 將使用商標之權利依授權契約約定之提件受與他人使用，商標權人仍擁有商標權
    - 授權期限屆滿後，授權關係即行終止，被授權人不得再使用
- 授權之原因
    - 希望能快速擴張
    - 希望能降低員工管理之成本
    - 希望減低廣告費用，在不付出高額研發費用之情況下，生產高品質之產品
#### 授權之種類
- 品牌延伸之授權
    >- Channel從服飾和皮包延伸至化妝品和香水
- 給予外國代理商之授權
    >- 國外知名早期多先與代理商合作，品牌經營成功就會收回代理權
    >- 常衍生很多商標授權之糾紛
- 人物或造型授權
    >- 電視或電影人物之授權
    >- 涉及商標或著作權之授權
- 特定賽事主辦單位之授權
    >- 世界杯足球賽與贊助廠商簽訂合作協定
- WIPO之「關於商標授權之聯合備忘錄」：商標授權可區分為： 
    | 授權種類   | 授權人可使用商標 | 可再授權其他人 |
    | ---------- | ---------------- | -------------- |
    | 專屬授權   | x                | x              |
    | 獨家授權   | o                | x              |
    | 非專屬授權 | o                | o              |
- 商標法新加波條約之定義：商標授權可區分為： 
    | 授權種類   | 授權人可使用商標 | 可再授權其他人 |
    | ---------- | ---------------- | -------------- |
    | 專屬授權   | x                | x              |
    | 單一(獨家)授權   | o                | x              |
    | 非專屬授權 | o                | o              |
