# 勞動法 > 113-2 授課：國立成功大學 法律學系 蔡維音（貓貓）教授 ## Lek.1+2 勞動法總論：集體與個別勞動法、工業民主法制 ### 勞動法之起源與體系定位 勞動力相較一般商品，具有不可儲存之特性。同時，在工業化後的社會，生產工具被資本家掌握，勞動者空有勞動力，但在無法接觸生產工具的情況下，並無法將勞動力變現。個別勞動者之實力，根本無法與掌握生產工具的資本家抗衡。對於個別勞動者而言，契約自由中包括是否締約、與何人締約、締約內容的自由，實際上是「挨餓的自由」。 在20世紀前葉，共產勢力在歐洲擴散，鼓吹農人、工人等無產階級革命。西歐國家為了防止勞動者赤化，遂著手開始建立勞動法制，保障勞動者以避免共產革命。 由此可知，勞動法主要適用的對象是具有高度**從屬性**，因此具有**需保護性**的勞動者。而其體系定位則屬於民法債編**僱傭契約**的特別法。勞動法又可分為**個別勞動法**、**集體勞動法**兩大部分，以及**工業民主法制**。其中，勞動法最核心的思想，是**將勞工視為人**（例如：基於勞工的人格發展需求，勞工有請求適當工作的**就勞請求權**）。 ::: info 勞動契約之從屬性判斷主要包括三個層次 - 人格從屬性：勞動者受雇主指揮監督，無選擇工作方式的自由 - 組織從屬性：勞動者被整合入龐大的生產組織當中 - 經濟從屬性：勞動者只要按契約提供勞動力，即可領取報酬，不需負擔盈虧 此三種從屬性需綜合判斷。舉例言之，醫師工作之人格從屬性相當弱（醫師獨立判斷病患情況並下醫囑），但組織從屬性很強（醫師被整合入醫療團隊、搭配各種醫療器材與資源才能發揮功能），學校教師亦同；不過，家教就相對不具從屬性。 ::: ### 個別勞動法 個別勞動法直接介入管制勞動契約的內容。規範基本工資、最長工時、職業安全衛生、解僱保護等。 ::: info #### 解僱保護概論 對於勞工而言，喪失工作會對生活、家庭造成相當大的衝擊。因此，解僱勞工必須符合一定法定要件與程序。 以下就解僱事由進行區分，並分述其效果： - 可歸責於勞工：勞工債務不履行，則雇主可以**即時解僱**，並不需負擔資遣費。 - 不可歸責於勞工：需符合法定事由（e.g.營業緊縮），並先行預告，允許勞工在**全薪**的預告期中外出找工作，且需給予資遣費。 ::: #### 對於個別勞動法之批判 - 干預契約自由（原則面） - 規範欠缺效率（制度面）：國家不可能分行分業，為每個行業訂定**最適**勞動條件，僅能統一訂定**最低**勞動條件。因此，個別勞動法對多數勞工功能不顯著，有所限制。 - 結論：個別勞動法之不足，需透過集體勞動法補足 ### 集體勞動法 #### 概念 集體勞動法是建立機制，團結勞工。透過團結勞工，可以達成勞工與雇主的武器對等，勞雇雙方對等協商下，**在集體層次上重現契約自由**（回應對個別勞動法的原則面批評）。同時，集體勞動法使勞雇雙方透過對等協商決定最適勞動條件，更有效率（回應對個別勞動法的制度面批評）。因此，在充分實踐集體勞動法的國家，多數勞工的勞動條件是透過**團體協約**形成，個別勞動法僅居於補充地位，保障最弱勢勞工。 #### 勞動三權與勞動三法 集體勞動法旨在保障勞工的三項權利：**團結權**、**協商權**、**爭議權**，分別對應《工會法》、《團體協約法》與《勞資爭議處理法》。團結權保障勞工組建、參與工會；協商權保障工會與雇主協商，簽訂團體協約後，團體協約的內容自動成為工會成員之勞動契約的一部分；爭議權則保障工會於協商不成時，可以透過為爭議行為向雇主施壓，作為談判籌碼。 #### 罷工概論 罷工屬**爭議行為**，其本質為勞工所發動**依法免責的債務不履行**（因此，一旦罷工違法，勞工可能需負擔沈重的損害賠償責任）。罷工如同法律建構安全的擂台，讓勞工（集體層次）與雇主上場比賽挨餓。待有一方或雙方退讓後，**簽訂團體協約**結束罷工。由於罷工的目的是讓雙方繼續走下去，罷工前中後，雙方都不能採取會傷害到彼此本質的行為（例如：罷工不應突襲，要**充分預告**）。團體協約簽訂後，本於誠信原則，勞工也應立即返回崗位工作，儘速補回罷工期間造成的營業損失。團體協約中通常還會約定一段時間（例如兩年）內不得再罷工。藉此，可確保雙方之安定，直到期限屆至後再次展開協商，周而復始，勞動條件即可有序隨經濟發展提升。 ::: info #### 集體休假與罷工 臺灣勞工有時不會依法進行罷工，轉而採取突襲式集體休假。此行為係透過個別勞動法之機制（休假），實質達成集體施壓的效果。然而，此舉可能有權利濫用之疑慮，也無法達成集體勞動法保障勞僱雙方平安的目的（罷工法制設有諸多保障雙方之規範，且可透過團體協約約定一段時間不罷工，確保雙方安定。這些都是集體休假無法達成的）。不過，勞工之所以不依法罷工，而採取集體休假，也與臺灣社會對於勞動三權認識不充分、沒有充分實踐集體勞動法有關。 ::: ### 工業民主法制 工業民主法制的概念是將勞工與雇主視為工作夥伴，共同決定職場除了工作條件外的事項。在我國法中，《勞動基準法》內**勞資會議**的設計就是發源自工業民主法制。然而，我國勞資會議往往成為雇主實施變形工時的橡皮圖章。 在德國，依據工業民主法制設置的員工代表會，除了可以與雇主共同協商職場中工作條件外事項，也可協助雇主排班等。此外，雇主解僱勞工時，員工代表會也有受告知、出具意見的權利（該意見無拘束力，惟後續若被解僱的勞工提起訴訟，員工代表會的意見就可供法院參酌）。 ### 勞動法在我國之實踐 我國傳統上雖也有雇主照顧勞工、勞工本於誠信為雇主服勞務的傳統，但整體社會環境脈絡終究與發展出勞動法的西歐不同。因此，在繼受西歐勞動法後，無法完整實踐其精神。 ## Lek.3 政府約聘僱員與派遣之問題 ### 約聘僱員概論 由於公務人員有總員額之規範，且公務人員具有堅實的身份保障與退休保障，且用人規範較欠缺彈性。因此，政府無法隨需求進用充足的公務人員，轉而應用較具彈性的約聘僱人員。約聘僱員又可分為**聘用人員**與**約僱人員**，其中，聘用人員係依《聘用人員聘用條例》進用、約僱人員依《行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法》進用。一般而言，聘用人員是具有較高專業技術之人員，透過公法契約以比照公務人員之規格聘用；約僱人員通常是行政助理等較為事務性質的工作。此類人員，既無法受到公務員法的保障也無法受到勞動法的保障，包括一年一聘、無退休保障等。 #### 公務人員之身份保障 在探討要如何保障約聘僱員前，需先了解公務員法之基本思想。公務員之保障，係伴隨其義務與職權而來。因為國家需要公務員忠誠履行義務，故需要給予公務員身份保障（避免其被威脅）及優厚的福利與退休保障（避免其被利誘）。因此，政府若要分別進用有較高保障的公務員與保障較低的約聘僱員，則其區分方式應該基於公權力的有無。 #### 如何保障約聘僱員 較符合現行法制的做法為： |人員性質|保障方式| | -------- | -------- | |特定專技人員（聘用）|公法契約| |常態性事務人員|勞基法不定期勞動契約| |臨時、專案性人員|勞基法定期勞動契約、派遣| 比較法中的約聘僱員保障： | 國家/地區 | 保障方式 | | ------- | ------- | | 日本 | 保障退休、有轉正機制| | 歐洲 | 類似日本| | 美國 | 大量外包工作| :::info #### 國家的窮困抗辯與反駁 在討論約聘僱員時之權利時，國家往往會主張是資源不足，而無法以勞動法保障約聘僱員。然而，此種窮困抗辯也往往是企業在抗拒以勞動法保障勞工時所使用的，但國家不可能容許。那自然國家也不應使用窮困抗辯。 ::: ### 派遣概論 派遣，是當事業單位偶爾需要使用人力時的變通方式（例如：定期電梯檢修、不定期舉辦大型活動）。如此，要派單位得以較彈性的安排人力資源。而由於照顧派遣人員的義務落在派遣公司上，要派單位使用派遣人力的單價應該相較自行聘請人力高。 此外，由於派遣勞工需要不斷更換工作場所，會產生比一般勞工更大的壓力，更需要保護。 #### 我國公務機關所使用的派遣 然而，對於我國的公務機關而言，派遣往往成為脫法、降低成本的工具。國家規避直接僱用下，勞工的保障相當低。此舉完全背離派遣制度設計的初衷。 #### 外國的派遣 在日本，要派單位與派遣公司同樣都需要負擔保障派遣勞工的義務。在德國，強大的工會相當擔心派遣勞工會影響一般勞工的權益，因此派遣勞工往往需要在有敵意的環境下工作，處境更為艱難。 ## Lek.4 罷工 罷工係《勞資爭議處理法》（以下簡稱勞資）所規範之爭議行為（勞資§53）。合法罷工之效果，得阻卻損害賠償責任及刑事責任（勞資§55）。惟阻卻違法之範圍僅限爭議行為本身，伴隨爭議行為之其他違法行為則無法阻卻違法（例如：毀損、公然侮辱）。合法罷工，需有**目的正當性**、**程序正當性**、**主體正當性**、**手段正當性**等要件。此外，罷工也應儘可能減少對第三人之損害。例如，航空業罷工應充分預告，使旅客得以簽轉、變更行程。若工會採取違背誠信之突襲罷工，仍可能遭到求償。 罷工期間，個別勞動法上雇主對勞工所負之照顧義務、勞工對雇主負之忠誠義務均仍繼續存在。 ### 目的正當性 罷工之目的，係勞工在勞資爭議中為達成主張而向雇主施壓。勞資爭議又可分為**權利事項**與**調整事項**。前者係由勞動契約、法規、團體協約等所衍生的爭議，後者係為維持或調整勞動條件而產生的爭議（勞資§5）。其中，僅有**調整事項**之勞資爭議得發動罷工（勞資§53）。 由於罷工具有最後手段性，而權利事項之勞資爭議（例如雇主未依法給付加班費）可經調解、訴訟確認並解決，故不得罷工。相對而言，調整事項之勞資爭議（例如勞工要求加薪、減少工時），不可能透過訴訟確認，僅能由勞資雙方協商解決，符合罷工之最後手段性，可以發動罷工。 :::info #### 權利事項爭議不得罷工所產生之本土困境：司法近用性不足 就學理言，權利事項爭議應以訴訟解決。惟對於勞工而言，司法近用性嚴重不足，又不許其罷工，對勞工造成相當大的困難。因此，審理勞動事件之法院，應適當闡明、進行職權調查，以平衡勞資雙方之實力。 ::: #### 警告性罷工 在德國，工會與雇主展開談判前，可能會發動警告性罷工以向雇主宣示實力。例如：於午休前五分鐘發動罷工，罷工五分鐘。此類警告性罷工，若是為了宣示實力、施壓雇主上談判桌，則其目的具有正當性。 #### 同情性罷工 同情性罷工係同地區、同行業之勞工，為聲援其他企業之勞工而發動之罷工。由於，同情性罷工之訴求對象並非罷工勞工之雇主，因此原則上不具目的正當性。 但是，亦有外國實務見解在特定情況下認為同情性罷工可能具正當性。由於，若行業中有雇主提供的勞動條件特別差，則其人事成本特別低，可能構成不正當競爭。因此，若同情性罷工能施壓該雇主提升勞動條件，對於整體行業可能有益。此時，可能例外肯認同情性罷工之目的正當性。 #### 政治性罷工 政治罷工之訴求對象並非雇主，因此顯不具目的正當性。雖然，政治性罷工可主張言論自由，惟言論自由係用於對抗國家而非雇主。不過，由於政治罷工通常有特定時空背景，在時過境遷後也少有雇主會向勞工求償。 ### 程序正當性 罷工，需由工會於調解不成後經會員投票過半數同意始得發動（勞資§53、54）。程序正當性的爭點主要在於跨企業工會發動罷工之投票主體。目前我國有以下三說： - 大會說： - 立論：由於罷工係以工會名義為之，若罷工違法，亦由工會負損害賠償責任。故應由大會投票通過始得罷工。 - 批評：有使企業外部人士干涉企業內部事項之疑慮。 - 分部說：立論與批評恰與大會說相反。 - 雙重投票說：經大會、分部兩次投票後再發動罷工，最為安全。 ### 主體正當性 罷工之主體為工會。非由工會通過而發動之罷工，學說稱為**野貓罷工**（~~好像很可愛？~~），為不具主體正當性之違法罷工。 :::info #### 威權遺緒：御用工會與箝制結社自由之工會法 於威權時期，工會法設有一企業僅能有一工會之規範。而此工會往往是御用工會，根本不可能發動罷工。所幸工會法修法後，已解除對自由成立工會的限制。 ::: ### 手段正當性 #### 糾察線之設置 罷工之勞工在罷工現場，為了勸說其他勞工加入工會參與罷工，會設置糾察線。糾察線常設置於工作場所出入口處，以對欲進入工作之勞工勸說、施壓。然而，糾察線不得完全阻斷出入口，否則可能構成強制罪，也無法阻卻違法。 #### 不得妨礙雇主財產權 罷工為拒絕提供勞務的行為，而工作場所之物品仍屬雇主之財產，勞工不得加以妨礙。例如：公車司機罷工時，將全公司的車鑰匙帶走，即屬妨礙雇主財產權之違法行爲。其他樣態，如將工作場所的電源切斷後封鎖、佔據生產工具，亦同。 #### 其他違法罷工手段：指名罷工、怠工、生產管理 由於罷工之勞工無法受領對待給付（工資），有時工會會**指定**由影響工作場所營運之關鍵勞工進行罷工，實質癱瘓工作場所。例如：指定管理電源的勞工一人罷工。其他勞工則到場提出勞務給付，要求領取工資。此舉可達成罷工的效果，卻不需負擔相應的成本（無法領取工資），屬於不具手段正當性之違法罷工。 **怠工**則是勞工一切照章辦事，但癱瘓工作的行為。例如：航空地勤人員要求所有行李逐一開箱檢查、一件行李檢查半小時。此舉表面上符合規則，卻能癱瘓航班。怠工違反誠信原則，屬不具手段正當性之違法行為。 **生產管理**是較極端的罷工手段。通常發生在雇主已經另謀出路，準備結束營業時，勞工直接取雇主而代之，自行使用生產工具（簡單來說，就是自己當老闆，用工廠自己賺錢）。此舉明顯妨礙雇主財產權，同樣不具手段正當性而違法。 ### 罷工正當性之浮動判斷標準 雖然前面有提及罷工的數個正當性要件，但罷工正當性的判斷，需要法院依勞資雙方實力進行調整。調整之依據，是讓勞資雙方能達成武器對等。例如前述法院例外肯定同情性罷工之目的正當性。 而對於糾察線之設置，也有類似情形。法院在工會較強勢時，會要求工會要在糾察線保留愈多空間以供通行。 ### 罷工之外：消防員、教師、公務員為集體行為之可能 傳統見解認為，公務人員、教師、消防員等職業沒有組成工會的必要與可能。由於，此類勞工之待遇均為法律所定，不可能由雇主與勞工「協商」決定。此外，消防員之工作牽涉人民生命財產安全、教師工作牽涉人民受教權，不可能許其罷工。但是，就工作事項、排班等議題，其實並非沒有協商空間。因此，此類勞工為集體協商的可能性，仍應被重視。 ## Lek.5 工會 ### 工會之機能 工會組織是勞工行使勞動三權之基礎，蓋無論團體協商權、爭議權都是以**工會**為主體發動。同時，工會最主要的機能也就是與雇主協商勞動條件。具有影響力的工會，可能會影響政策、進行勞動條件以外之倡議（例如：德國產業總工會聯合會具有強大政治影響力、台電產業工會與台電工會在電價調漲議題上發生分歧）。此行為雖受言論自由保障，卻非工會之核心任務。此外，工會原則上也不應干涉雇主之經營事項，除非該營業事項與勞動條件相關，例如：應該要分出多少盈餘為勞工加薪。 #### 履行協議 工會與雇主協商簽訂團體協約後，不只雇主有義務遵守團體協約，勞工亦同。一般而言，團體協約會約定，勞工於一定期間內不得就相同事項再次發動勞資爭議。此約定可使雇主確保一段時間內的人事成本穩定。簽訂團體協約之工會有履行此約定的義務，若勞工違反團體協約而進行爭議，工會就需負債務不履行責任。因此，穩定存在、運作的工會對於維持勞資和平亦有助益。 #### 工會同意權 我國法制中，就部分事項設有**工會同意權**。例如：勞動基準法§30III對於變形工時之設置、同法§49I對於女工夜間工作之限制（經釋字807號解釋宣告無效），均須經過工會同意，無工會者則經勞資會議通過。 此規範的奇特之處在於：一般而言，工會與雇主協商之勞動條件，其效力僅及於該工會會員。然而，我國法制中，工會同意之效力及於未加入工會之會員。在外國法中，多半還會考量到複數工會的情形，而設計多數工會同意制或多數勞工同意制。 此外，我國**勞資會議**之組成，係勞方代表與資方代表各半（勞資會議實施辦法§3I），與德國員工代表會完全由勞工組成，相當不同。因此，勞資會議往往成為雇主的橡皮圖章。 #### 工會與雇主之互動 工會與雇主，是否永遠只能採取對抗的態度？是否可在某種程度上合作？德國學說認為，工會（幹部）應與雇主保持一定距離，維持**協約能力**。舉例言之，工會幹部若向雇主要求會務假、減少工時、辦公室等福利，此利益來往即可能影響工會之協約能力，需謹慎。工會幹部接受雇主各式招待，亦同。 就理論言，工會應該獨立自主、透過自籌經費營運，與雇主保持距離。而雇主則應該容忍工會在不影響工作的情況下，在工作場所進行宣傳（例如：午休時於員工餐廳宣講勞動權益）。 此外，工會幹部由於兼具受僱者身份，此二身份間難免衝突。然而，就經濟理性而言，雇主就算不對工會幹部採取懷柔政策，也不應恣意打壓，以促進勞資和諧。針對工會幹部的不利處分，也容易被認定為不當勞動行為。 #### 工會與員工代表會 在德國，工會與員工代表會間常存在緊張關係。在**工業民主法制**一節中，提及德國的員工代表會是與雇主協力改善工作環境、與勞工協調的角色。工會雖肯定員工代表會制度存在的必要，卻也很擔心若員工代表會為勞工協調勞動條件，會讓勞工認為沒有必要繼續參與工會（畢竟參與工會要繳交會費且有風險），造成工會被架空。因此，工會一再堅持員工代表會不可協商勞動條件。 ### 臺灣工會之分類 臺灣的工會，可分為**企業工會**、**產業工會**、**職業工會**。 **企業工會**是以企業為基礎，橫跨同一企業的各階層、各產業、各職種的勞工都可加入。其優勢在於整合全企業的勞工，在協商時有相當大的勢力。而其劣勢也在於整合各產業、職種、階層的勞工，導致工會很難形成一致意見。 **產業工會**則是以產業為基礎，囊括不同企業中相同產業各職種的勞工。德國的工會多屬於此類型（一個產業只有一個全國產業工會，在各邦設分會）。 **職業工會**是以職業為基礎，由相同職業的勞工組成。由於職業工會內的勞工都是相同的職業，因此更容易形成共識、進行協商。 :::info #### 戒嚴時期的臺灣工會 在戒嚴時期，臺灣的企業多半會成立御用工會，作為黨國控制、監視勞工的組織，並無行使協商權、爭議權的實質功能。 而早期職業工會則是由無雇主的勞工加入，主要功能是投保勞保（透過職業工會投保，可獲政府保費補貼）；全民健保開辦後，加入職業工會後以最低薪資投保健保，其保費也會較以「地區人口」身份投保或隨同家人加保更划算。因此，早期許多職業工會的功能根本不是協商勞動條件，而是社會保險的投保代辦單位。 ::: ### 非典型勞動者之勞動權保障 平台外送員等非典型勞動者，要爭取勞動權的首要目標是要確定雇主。外送平台會以各種方式逃脫雇主的地位，以迴避履行對外送員的保護義務。因此，就算平台外送員組織工會（組織工會為結社自由權之行使），也難以讓外送平台坐上談判桌、簽訂團體協約。若政府要介入保障平台外送員之權益，或許可從要求平台替外送員加保職災保險開始。 ## Lek.6 性別平等與工作 ### 性別平等工作法（舊名：性別工作平等法）施行前之情形 #### 男女同工不同酬 在傳統產業中，普遍有男生要顧家的想法。因此，往往會給男性勞工較高的薪資。 #### 禁婚禁孕條款 過往，僱主常常在勞動契約中載明，若女性勞工於工作期間結婚或懷孕，就必須自願辭職。曾有民事法院認為此條款違背公序良俗而無效，是憲法基本權透過間接適用產生第三人效力的案例。 #### 工作性別限制 包括限男性、限女性的招募廣告，都相當常見。 ### 性別平等工作法施行後之議題與實務情形 1987年，有57名在國父紀念館工作的女性員工，在禁婚禁孕、年滿三十歲就必須離職的歧視條款下，被國父紀念館要求離職。這57位婦女，決定團結抗爭，史稱國父紀念館事件。因為此事件，婦女團體開始研究性別平等工作相關法制，在1989年推出民間版的「男女工作平等法草案」。不過，直到2001年，立法院才正式通過《性別工作平等法》。2023年，更名為《性別平等工作法》（以下簡稱性工法）。在該法施行後，明文的性別歧視條款已經相當少見，但臺灣職場要落實真正的性別平等，仍有努力的空間。 #### 男女同工不同酬 在性工法通過後，部分雇主會給相同工作內容的男性與女性勞工不同職稱，藉此繞開法律禁止同工不同酬的規定。因為在職稱上做出區隔，就很難驗證實際上到底是不是同「工」，也就難據此要求同酬。 #### 工作性別限制 若雇主應徵勞工時要限制性別，需要說明該工作性質為何只適合特定性別勞工從事。曾有地磅站應徵管理員時，限制僅男性可應徵。雇主主張，該地磅站地處偏遠，只有大貨車往來。此外，又需24小時營運，若半夜只有一位女性管理員值班，該管理員可能有人身安全上的疑慮。因此，雇主基於保護婦女的立場，希望女性不要應徵。但是，主管機關認為安全問題應該是雇主要負責維護，而非限制女性應徵。 不過，雖然雇主被禁止在招聘廣告上明文限制性別，但雇主還是可以在面試時依照意願篩選性別。在歐洲，曾有國家透過限制總員工性別比的方式確保雇主不會只用單一性別的員工。不過，曾經有因此而無法獲得職位的男性求職者向ECHR起訴。最終，法院也認定該求職者的工作權與平等權被侵害。 #### 禁婚禁孕 在禁婚禁孕條款方面，有部分雇主會要求女員工在入職時先簽署自願離職同意書，若女員工結婚、懷孕就直接用該自願離職同意書令其離職。若員工無法舉證該同意書是在入職時就簽署，就很難對抗雇主。 #### 育嬰假之法制議題 目前我國育嬰假的設計，是採長時間留職停薪。雖然，法律規定雇主要確保勞工請育嬰假後，能回到原職位。但是，就算是善意解讀雇主的動機，也很可能在勞工留職停薪期間，因營業調整等各種因素，造成原職位已不存在。這點，可能使法規窒礙難行。對於中小企業而言，要在少一個人力的情況下維持營運，可能也有困難。此外，不少雇主也會用各種手段妨礙勞工請育嬰假。 要解決前面提及的問題，可能有幾種方案。在歐洲，有立法例承認員工請育嬰假，構成雇主以定期契約聘用勞工的正當事由。而在臺灣，也正在試辦讓勞工可以將育嬰假化整為零，讓勞工不用長時間離開職場。 育嬰假的法制議題，還包括性別平等層面。目前，我國約75％的育嬰假是女性勞工請，顯示我國社會文化普遍還是認為照顧小孩是婦女的義務。但是，在北歐國家，會透過制度鼓勵夫妻共同承擔照顧小孩的義務。例如：規定夫妻共有三年的育嬰假，但任一方最多只能請兩年。因此，就可以確保夫妻若想充分運用三年育嬰假，就必須兩方都請。 #### 婦女夜間工作禁止違憲相關討論（釋字807） 勞動基準法§49I：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」經釋字807號解釋宣告違憲失效。 大法官考察系爭條文的立法目的，是出於社會治安、保護母性、女性尚負生養子女之責、女性須照顧家庭及保護女性健康等考量。其中，就社會治安的部分，目的是正當的。可是，社會治安與婦女的人身安全，本是國家的義務。例如，國家可以要求雇主提供婦女宿舍、交通服務，但不應該原則性地禁止婦女夜間工作。而女性需照顧家庭的部分，大法官認為這是加重不當刻板印象。保障女性健康部分，大法官認為沒有充分證據顯示夜間工作對不同性別有顯著不同的健康影響。此外，以工會、勞資會議同意取代個別勞工的同意，是否適當亦有疑問。綜上，大法官認為系爭規定之手段與目的無實質關聯，違背憲法第七條保障性別平等之意旨。 但是，也有認為雖然照顧家庭不應該是女性單獨負擔的義務，可是目前社會現實就是如此。在社會文化改變前，婦女仍承擔照顧家庭的壓力，需要系爭規定防禦來自職場的壓力。現在該規定被宣告違憲，婦女很可能要腹背受敵，一面承受家庭與社會的壓力、一面承受來自雇主要求夜間加班的壓力，處境更為艱難。 此外，針對工會同意權的部分，則有認為個別勞工難與雇主對等協商，本就是勞動法的基本思想。因此，才會產生勞動保護法與集體勞動法。然而，大法官認為工作條件是個人事項，應該是個別勞工自行跟雇主協商，有失周全。 #### 性騷擾/性別歧視申訴制度之現況 我國規範雇主要提供性騷擾申訴管道。但實務上所謂提供申訴管道，只要提供申訴電話即可。而申訴電話到底通到哪裡，則在所不問。此外，雖然制度上，雇主可以將情節嚴重的性騷擾行為人即時解僱，但實務上性騷擾卻常常因缺乏證據而難以處理。同時，性平會也欠缺具強制力的調查手段。 ::: warning #### 貓貓教授的小叮嚀 許多老闆會找女性員工，兩人一起出差。趁著晚上住旅館，要求女員工在房間討論工作事務，藉機性侵或性騷擾，不可不慎。如果無法拒絕老闆，可能可以透過錄音、安排朋友打電話等方式保留證據、保障安全。 ::: ## Lek.7 長照體系內外之照服員 ### 長照體系概論 我國依據《長期照顧服務法》提供長照服務。基本架構為：國家編列預算，交給地方政府執行。地方政府會進行招標，由提供長照服務的協會/基金會得標後承辦長照業務。有需求的人民向政府申請，政府依失能等級等條件核定人民可申請的服務頻率/範圍後，人民再向承辦長照業務的單位請求派出照服員。較為特殊的是，已經申請聘用外籍看護獲准的家庭，就會被排除在大部分長照服務之外。此規定是出於資源分配的考量，但是否具有正當性仍有疑問。而長照服務又分為居家、社區、機構三種類型，在不同類型的長照系統中服務的照服員，勞動條件各有不同。 #### 居家照服員的勞動條件 居家照服員的工作，通常都是很零碎的。可能在一個案家待三小時，又要趕到下個案家工作。而會進入居家照服員工作的勞工，通常也相對弱勢。因為比較沒有家庭重擔、可以投入更多時間工作的照服員，通常會選擇全日的看護工作；而會選擇居家照服工作的，多半是因為需要照顧家庭，只能抽出部分時間工作。但是，居家照服員這樣的工作模式，其實是相當緊湊的，常常需要趕場。而我國主管機關卻完全將居家照服員排除於勞動基準法的適用範圍外。 #### 機構照服員的勞動條件 機構照服員適用勞動基準法、有固定輪班時間。然而，長照機構長期處於人手不足的情況，甚至偶有非法聘用失聯移工的情形（失聯移工當然無法受到勞基法保障），其實機構照服員的工作壓力也很大。 ### 長照體系外的全日看護 長照體系外的看護，常常是一班12小時或甚至24小時照護。此種工作模式顯然不是正常人類應該有的工作方式。長照體系應該也要提供看護適當的喘息服務。此外，外籍看護被主管機關納入「家事服務業」，不適用勞動基準法，是否合理亦有疑問。而從事照護工作的外籍看護，也與家事移工有別，雇主不應也無權要求外籍看護進行家事勞動。 ::: warning #### 貓貓教授的小叮嚀 隨著社會進步、人人平等的觀念普及，臺灣已經漸漸革除了「下跤手人」的文化，不再用「家裏有可供使喚的『傭人』」作為社會地位的象徵。然而，自從臺灣開放聘僱全日外籍看護，把外籍看護當「傭人」使喚的風氣又漸漸出現。許多家庭會要求看護從事看護工作以外的家事勞動，不但違法，在社會文化層面也不是好現象。如果家裡的兒童自小就將外籍看護視為「傭人」，可能培養出人有階級之分的不當價值觀，對於現代國家自由民主憲政秩序的基本精神可能構成威脅。 ::: ## Lek.8 勞動契約之終止 《勞動基準法》規範了勞動契約之終止，為具形成效力之意思表示。因此，勞動契約之終止不需雙方合意，只要到達對方時即生效力。其中，包括由勞工提出之終止與由雇主提出之終止。 ### 雇主終止 若勞工有債務不履行或其他法定可歸責於勞工之事由，雇主得**即時解僱**，不需預告且不需支付資遣費。若係出於可歸責於雇主之法定事由，例如營業緊縮、業務變更，或因不可抗力或勞工無法勝任工作，雇主需**經預告後解僱**。預告期需符合法律規定，且於預告期間，雇主需給勞工一週至多二日的全薪謀職假。此外，雇主需給付資遣費，工作一年需給付相當於一個月薪資之資遣費，工作未滿一年者按比例計算，未滿一月者視為一月。 ### 勞工終止 若雇主有債務不履行或危害勞工健康、違反勞動法等可歸責於雇主之事由，勞工得不經預告**即時終止**勞動契約。此時，勞工仍可向雇主請求資遣費。此外，勞工得以任何理由（或不附理由）終止勞動契約。惟此時基於勞工之忠誠義務，終止勞動契約時應依法**預告**，並不得請領資遣費。 ### 合意終止 雖然勞基法並未規範合意終止勞動契約之情形，惟依民法契約自由之原則，並無不許勞資合意終止勞動契約之理由。然而，許多雇主會透過壓迫勞工達成合意終止的方式，逃避所需負擔的資遣費。勞工後續若要主張非自願簽署契約，有相當之舉證難度。因此，應援引勞動法保護勞工之法理，比較終止勞動契約之契約與勞基法所規範之條件。若該契約所約定之條件劣於勞基法規範，則推定契約該部分違反勞基法強行規定而無效，以勞基法規範補充。除非雇主可以解釋勞工同意該契約之合理動機（例如：雇主無力負擔全額資遣費，但提出其他條件協助勞工）。 ### 試用期之議題 雖然實務普遍承認試用期存在，但勞基法並未有試用期之規範。因此，對於試用期滿之勞工，其解僱理由與條件（預告期、資遣費）均不得低於勞基法規範。而只要不低於基本工資，雇主本就可與勞工約定剛開始工作之一段時間工資較低，後續再視工作表現調薪。因此，承認試用期之存在，似無太大意義。試用期唯一可能合法且有意義的解釋，是給勞資雙方一個心理準備，在試用期內雇主會考核勞工表現，並於試用期結束前告知勞工是否繼續聘用。若勞工未通過考核，雇主仍須依法預告，以勞工不能勝任工作為由解僱，並依法給付資遣費。 :::info #### 關廠工人案 ##### 前言：舊制退休金 在本案發生前，退休金是由雇主於勞工退休時一次給付。因此，許多雇主喜歡在勞工快達到可退休年資前惡意解僱勞工以規避給付退休金的義務。於是，立法者規劃了雇主的退休金帳戶，規定雇主必須逐月提撥勞工之退休金，勞工退休時再自帳戶給付退休金予勞工。但是，此帳戶只進不出的設計造成雇主財務分配上的困難。此外，以當時法律而言，若勞工離職，雇主就不再對該勞工負有給付退休金的義務，可是先前為該名勞工提撥的金額也不能領回。因此，雇主多半不會提撥足額的退休金。主管機關也清楚退休金帳戶制度的嚴重瑕疵，所以並未積極要求雇主補提撥足額退休金。在本案發生後，才促成退休金帳戶改為跟隨勞工而非雇主。 ##### 事件經過 ###### 開端：惡意倒閉的工廠 1990年代末，臺灣面臨產業轉型，許多紡織業、製造業外移至中國和東南亞。有部分工廠主就直接將臺灣的工廠關閉，拒絕依法資遣勞工；同時，部分已達退休條件的勞工，因為前述退休金帳戶提撥不足額的問題，也無法請領退休金。於是，勞工團結抗爭。 ###### 勞委會出面，解決問題？ 勞工的抗爭造成政治壓力，於是行政院勞委會出面，以就業安定基金給付關廠工人應得的資遣費或退休金。但是，雖然勞委會宣稱是要先給付給勞工後，再向惡意倒閉的雇主「代位求償」，卻要求勞工比照銀行貸款，簽署借貸契約並相互作保。 ###### 監察院糾正勞委會，勞委會向勞工興訟求償 其實，當時雇主在臺仍有可供強制執行之不動產與其他財產，但是勞工自勞委會領取應得的給付後，自然就沒有繼續向雇主追討。畢竟勞委會當初的承諾與宣傳，都是要「代位求償」。可是，勞委會卻遲遲沒有動作，而雇主就在數年間多次回臺脫產，將資產帶離臺灣。數年後，監察院發現勞委會曾支出大筆金額給關廠工人，並且有簽署借貸契約，認為勞委會有大筆呆帳未追討。因此，監察院認定勞委會有違失，予以糾正。勞委會遭糾正後，遂依當初和勞工簽署的借貸契約，開始向勞工追討欠款。 勞工當然感到不明所以，雖然當初簽下借貸與保證契約，但勞委會都宣稱要代位向雇主求償，何以時過境遷後反過來向勞工要求清償？但是，有部分勞工在該案後已另起爐灶，有足夠資產，在收到催繳通知後就快速完成清償。而另外一部分勞工無力清償或認為勞委會出爾反爾而不願清償，甚至有部分勞工早已往生。因此，勞委會開始大興訴訟，連尚在襁褓中的嬰兒，都因為是往生勞工的繼承人而被列為被告而被傳喚出庭，此畫面震驚社會。然而，民事法院一開始都認為勞委會的主張事證明確，為有理由，故判決勞委會勝訴直至確定。 ###### 法界觀點與解套 當時，法界也不斷開研討會，研究如何協助勞工解套。許宗力教授主張，當時勞委會給付給勞工的金錢，並非借貸，而是基於國家失職而給付的社會補償。但是，社會法學者卻認為當時的給付與社會補償的要件並不相符。 不過，當勞委會執勝訴確定判決向法院聲請強制執行勞工之財產，勞工聲明異議後，行政法院錢建榮法官援引許宗力教授的見解，駁回強制執行之聲請。後來，民事法院王碧芳法官也援引相同見解判決勞委會敗訴。最後，勞委會發現情勢不利於己，又遭受龐大政治壓力，決定放棄訴訟。 ###### 其他見解 雖然許宗力教授的見解替法院提供判決勞委會敗訴的基礎，為勞工解套，但社會法學者認為許教授的「社會補償說」有失合理。蔡維音教授指出，應該將當初勞委會給付給勞工的過程，視為債權讓與，因此勞工對雇主的債權，轉移至勞委會。而勞委會與勞工在簽訂「借貸契約」時，雙方都沒有借貸的真意，因此該借貸契約與隨之產生之債權債務關係，均無由成立。如此解釋，則當初向勞委會清償「借貸契約」的勞工，即應取得不當得利返還請求權。因此可以為全體勞工解套。 ::: ## Lek.9 工時制度的現況與改革 ### 現行工時制度 現行工時制度，規範於勞動基準法第三章。勞基法第三十條，規範了基礎的工作時間，是每日至多八小時、每週至多四十小時。第三十六條，則規範一週應有一日例假日與一日休息日。但是，就工時與休假，勞基法保留有調整空間。 ### 變形工時與一例一休 105年12月6日，立法院通過勞基法第三十六條修正案。新修正之三十六條第一項，明定週休二日，其中一日為休息日、一日為例假日，俗稱一例一休。例假日的設定，是出於對勞工健康的保障。若連續工作超過六天，對勞工的健康會有嚴重的不利影響，因此例假日不得工作。休息日則可經勞工同意後加班。 但是，勞基法為了使各企業可以更彈性地調配人力資源，又在同條加入第二項、第四項，稱為變形工時。三十六條第二項之變形工時，包含兩週、八週、四週三種形式。 - 兩週變形工時 - 工時調整：兩週內兩日之正常工時，分配於其他工作日，每日不得超過兩小時、每週總工時不得超過48小時（勞基§30II） - 休假調整：每七日至少有一日例假、每兩週之例假日與休息日不少於四日（勞基§36II 第一款） - 八週變形工時 - 工時調整：將八週內之正常工時加以分配，但每日正常工時不得超過八小時，每週總工時不得超過48小時（勞基§30III） - 休假調整：每七日至少有一日例假、每八週之例假日與休息日不少於十六日（勞基§36II 第二款） - **四週變形工時** - 工時調整：四週內分配正常工時，每日不得超過兩小時。每日正常工時達十小時者，延長工時不得超過兩小時（勞基§30-1） - 休假調整：**每兩週至少有兩日例假**、每四週之例假日與休息日不少於八日（勞基§36II 第三款） 不論是哪一種變形工時形式，調整工時或調整例假，均只適用主管機關指定之行業。此外，需要經工會同意，無工會者經勞資會議同意，方得實施。然而，實務上勞工幾乎無法抗拒雇主實施變形工時。其中，又以**四週變形工時**對勞工的侵害最大。由於兩週、八週變形工時，仍保留強制七休一的規定，可以保障勞工不會連續工作超過六天，保護勞工身心健康。然而，四週變形工時卻**沒有七休一保障**，而是十四休二。因此，雇主就算將班表安排為工作12天-例假4天-工作12天，或是例假1天-工作12天-例假2天-工作12天-例假1天，**使勞工連續工作長達12天，亦不會違法**。如前所述，勞工連續工作超過六天，會嚴重影響其身心健康與工作表現，所以才有例假日的保障。四週變形工時的設計繞過七休一規範，架空例假日保障勞工身心健康之目的，值得檢討。 :::info #### 彈性工時與變形工時 彈性工時是在維持每日工時不變的情況下，彈性調配勞工之上下班時間，與前述變形工時不同。（雖然前述變形工時也常被稱為彈性工時） ::: ### 週休二日與國定假日 #### 週工時減少與國定假日減少 原先，勞基法所規範的正常工時上限是一日八小時、雙週八十四小時。因此，在週一至週五工作八小時的情況下，每兩週會有四小時的工時可以分配到週六。當時，這每兩週多出的四小時多半被移至國定假日（用於填補工時的國定假日共有7天）。因此，在雙週八十四小時的工時下，還是有許多勞工可以週休二日。 而後，為了落實全體勞工週休二日，105年1月1日施行之勞基法修正案，改雙週八十四小時之正常工時上限為單週四十小時。於此同時，政府在工商團體的壓力下，把原先就被用於填補工時的七天國定假日改為只紀念不放假。因此，縮短工時又砍假的結果，就是此次修法對多數勞工沒有太大影響。對此，勞動團體感到相當不滿，因為此次修法之目的，即減少勞工總工時。但是配合砍七天假的結果，等於架空縮短工時之目的。因此，勞動團體也倡議恢復七天假。 #### 國定假日與特休假 然而，**休國定假日是否是勞工的權利**？國定假日的設置目的，是考量民族團結等理由。同時，國定假日構成對營業的限制。綜上，國定假日與勞動者權益無關，**休假**本身才是勞動權益。休假過少的問題，應該透過給予勞工自行安排的假日來解決，而非增加國定假日（目前立法院正在審議《紀念日及節日實施條例》草案，取代現行《紀念日及節日實施辦法》並擬增加國定假日）。不過，雖然勞基法第38條已經規範特休假原則由勞工安排、雇主僅能基於營業上急迫需求和勞工協商，同時未休畢之特休假，雇主需發給工資，但勞工往往因為雇主、同事的壓力，難以行使請假的權利。 ### 加班與勞動基準法第八十四條之一 #### 加班 在臺灣的職場文化中，**加班**是常態。甚至有工作會以「加班機會多」作為廣告。歸根究底，是現行工資不足以讓勞工安身立命，才迫使勞工「喜歡」加班。就理論言，加班應該是雇主臨時性或急迫性需要更多人力時，例外使用的工作樣態。而雇主當然應給付加班費。常態性加班會對勞工的身心健康造成傷害，更可能因為過勞而難以集中注意力，發生職災、危害第三人。因此，國際間的趨勢是避免大幅提高加班費，以免提供加班誘因，造成雇主用金錢購買勞工的健康、甚至生命安全的現象。只有充分提升工資、消除常態性加班的文化，才能保障勞工與第三人的生命身體健康。 #### 勞動基準法第八十四條之一：被濫用的責任制 依據勞基法第八十四條之一，符合「一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。」經主管機關公告之工作者，勞雇雙方可以自行約定約定工時、例假、休假相關事項，於此範圍內排除勞基法（§30、32、36、37）之適用。其中，第二款的監視性或間歇性工作性質較為明確。第一款所謂**責任制專業人員**，如律師受委任後，隨時需要配合案件進度而出勤（例如當事人突被搜索、拘提等情形），無法以正常工時的規範方式決定其工時，就需要勞資雙方另行約定。但是，此款規定卻常被濫用。這是由於勞動主管機關在公告適用84條-1之工作者範圍時，過於廣泛。而勞工往往也無力抵抗雇主，因此此規定常被濫用於明明無需適用責任制的勞工。 ### 勞工出勤紀錄 雇主依法有義務製作勞工詳細至分鐘之出勤紀錄並加以保存至少五年，且勞工有權請求雇主交付自己出勤紀錄之副本或影本（勞基§30V, VI）。勞檢機構發動勞檢時，由於勞檢員有保密義務，雇主不得以營業秘密為由，拒絕讓勞檢員閱覽出勤紀錄。 但是，現在遠距、在家工作的風氣漸漸盛行，出勤紀錄如何認定遂成問題。例如，雇主透過監控勞工的電腦活動，以認定其工時，即可能有過度侵害勞工資訊隱私的疑慮。 此外，歐洲有規定雇主要禁止勞工在工作時間以外登入工作系統並禁止雇主在下班時間傳送訊息、寄送電子郵件予勞工，以避免勞工超時工作。但是如此即與工時彈性化的目標相牴觸。至今，確保勞工日常生活不過度受工作侵擾與保障勞工可以彈性規劃自己工作時間這兩個發展方向，仍需平衡。 ## Lek.10 外籍勞動者之勞動條件 自1980年代開始，臺灣部分雇主因缺工問題而開始聘僱外籍勞動者。然而，當時並無法源雇用外國人，外籍勞動者多是持旅遊簽證入境工作，因而產生諸多違法爭議。爾後，政府應產業需求，將聘僱外籍勞動者的制度入法。 ### 外籍勞動者之類型化與現行勞動條件 目前我國聘僱外籍勞動者的法源，係依就業服務法第四十六條第一項。對於白領階級之勞動者，只需取得不定期勞動契約，即可申請工作居留。但是，更多外籍勞動者是從事藍領階級工作。藍領階級之移工，又可區分爲產業移工、社福移工與漁工。 #### 產業移工 產業移工之聘僱方式，需由雇主**先經登報招募本國勞工未果**，方得向主管機關專案申請。專案聘僱產業移工時，多會透過**仲介**。產業移工**適用勞動基準法**，受有基本工資、休假與最高工時的保障。然而，雖然法律規定仲介至多只能收取不超過勞工一個月薪資之仲介費，但仲介往往透過境外簽約，使移工需負擔相當於一年以上薪資之鉅額仲介費用。此外，雇主也常控制產業移工之行動自由。 #### 社會福利移工 社會福利移工又可分為於機構提供勞務，或於家庭提供勞務。在機構進行照顧服務工作的移工，也受**勞動基準法**保障。然而，在家庭提供看護服務或家事服務的則不適用勞基法。 因此，在家庭工作的勞工，面臨需24小時待命工作、欠缺休假又低薪的困境。然而，需要外籍看護的家庭，因為家中有失能患者，因此也屬弱勢。若將照顧外籍看護的義務完全轉移到家庭，有相當困難。因此，社福系統應該要介入外籍看護之聘僱，提供補助提升看護薪資、提供喘息服務讓外籍看護也能有合理休假。 在家庭看護因為是個案申請，因此理論上可以不透過仲介**直接聘僱**。目前我國亦有推動直接聘僱政策，讓有看護需求的家庭直接線上面試在外國的看護，並由雇主自行負擔看護的機票、健康檢查費用後聘僱。但是，此聘僱方式對雇主而言，有聘僱到不適任看護的風險。此外，直接聘僱的名額也相當少。因此，目前多半只有曾來過我國工作，或是因故需轉移雇主的移工會被用直接聘僱的方式雇用。多數情形，雇主仍是透過**仲介**雇用外籍看護，因此這些看護仍需承擔仲介的剝削。 #### 漁工 漁工是處境最為困難的勞工種類。許多遠洋漁船會直接在境外聘僱漁工，而我國勞動主管機關亦不願介入保障漁工權益。漁工不只無法受勞動法保障，連基本的保險都相當欠缺，可說是在惡劣、欠缺保障的環境下勞動。 ### 外籍勞動者與社會 目前我國的移工政策，多半都是極力避免外籍勞動者與本國人融合，不把外籍勞動者當成完整的「人」，而是便宜好用好壓榨好管理的免洗勞動力。因此，外籍勞動者在工作期滿後，往往很快會被趕回國。或許，這也是由於我國國民對東南亞國家人民的歧視心態。但是，這些外籍勞動者其實都是相當優秀的人，若他們認同這片土地、願意留在這個國家貢獻自己的勞動力，則我國不必付出他們的教育、養育成本，又可以獲得他們的社會貢獻，我們到底有什麼理由去否定他們的人性尊嚴、一直將他們排除在這個國家以外呢？ ## Lek.11 不當勞動行為制度 在勞動法中，政府會規範勞動基準條件，屬於個別勞動法之領域。但是，個別勞動法無法為每個勞工決定最適勞動條件。因此，集體勞動法被建立，讓工會與雇主可以在集體層次重現契約自由。集體勞動法讓雙方可以協商出最適當的勞動條件，使勞雇雙方一起走的更遠。 然而，若雇主無法體會集體勞動法的意義，就可能會用各種方法干預勞工行使集體勞動權。例如，給予工會會員不利益之處分、試圖支配干預工會等妨礙勞工團結權之行為，或者拒絕與工會誠信協商，妨礙勞工之集體協商權。這些雇主妨礙集體勞動法運作的行為，在日本法上稱為**不當勞動行為**，並建立**不當勞動行為裁決**制度加以制止，我國從之。因此，需注意的是，不當勞動行為僅處理妨礙勞動三權之行為，並不及於雇主一般違反個別勞動法之行為。 ### 不當勞動行為之樣態 不當勞動行為之樣態極其多元，一切以妨礙組織、加入工會、參加工會活動或擔任工會幹部、妨礙協商、妨礙參與勞資爭議為目的之不利益待遇、支配干預與違反誠信協商等行為，都可能構成。不當勞動行為之主體，除了雇主外，也可以是代表雇主行使管理權之人（工會法§35II）。此外，於面試勞工時詢問勞工是否會參加、支持工會或要求勞工不得參與工會（稱為黃狗條款 yellow-dog contract），也屬於不當勞動行為。 #### 不利益待遇（工會法§35I 第一～四款） 為妨礙工會，而對勞工為減薪、調職、解僱、不雇用或其他不利益處分，均屬之。此種不當勞動行為樣態，較為麻煩的是**舉證**問題。究竟如何證明雇主是出於妨礙工會而對勞工做出不利益處分呢？雇主也難免會抱怨，如果對工會會員為不利益處分就是不當勞動行為，那工會豈不變成免死金牌？ 實務認為，一個不利益待遇是否是出於妨礙工會的目的，還是應該依據一般社會通念與經驗法則。例如，如果許多工會會員被陸續或同時減薪或解僱，而這些會員的工作表現又未明顯較他人差，則可以判斷此不利益處分應該是針對工會。由於雇主的不當勞動行為常是想「殺雞儆猴」，所以通常不會太難判斷雇主的行為是針對工會。 #### 支配干預（工會法§35I 第五款） 支配干預也是日本用語。使用御用工會、介入工會選舉、妨礙工會活動均可能構成支配干預。雖然工會活動不應妨礙工作，但若工會成員只是在午休時間，於員工餐廳發放傳單、舉看板等不影響工作的活動，雇主有容忍義務。工會會員在私人置物櫃中放置宣傳品，只要仍在合理使用的範圍內，雇主也不得干預。否則，構成不當勞動行為。 :::info #### 騷擾性訴訟之問題 雇主若基於妨礙行使集體勞動權之目的，對工會提起訴訟，是否也構成不當勞動行為？ 在長榮航空罷工案中，長榮航空於工會宣告罷工隔天向工會起訴請求損害賠償。日前，最高法院駁回長榮航空之請求，全案確定。 工會認為公司起訴之目的是干預工會行使爭議權，申請不當勞動行為裁決。裁決會認定該訴訟為騷擾性訴訟。長榮航空向高等行政法院起訴請求撤銷裁決，遭駁回。 上訴後，最高行政法院廢棄原判決，並認為該裁決過度侵害公司訴訟權，因此予以撤銷。工會不服該判決，認為最高行政法院實質架空法律對爭議權之保障，提起裁判憲法審查。然而，目前憲法法庭仍處於半癱瘓狀態，短期內可能無法有結果。 ::: #### 拒絕協商或違反誠信協商（團體協約法§6I、II、V） 若工會發起集體協商，而雇主無正當理由拒絕，即構成此類不當勞動行為。而雖然參與協商，但拒絕提供必要資料，亦屬之。所謂必要資料，如事業歷年盈虧狀況等。雇主多會主張此資料為商業機密而拒絕提供。然而，參與團體協商的勞工有守密義務，若違反守密義務則可能犯業務洩密罪責。因此，雇主的商業機密並非沒有保障，雇主不應以此為由拒絕提供資料。 ### 不當勞動行為裁決制度之現況與困境（勞資爭議處理法 第四章） 不當勞動行為發生後，當事人得向勞動部申請裁決。勞動部組成不當勞動行為裁決委員會（以下簡稱裁決會）辦理裁決事件。不當勞動行為裁決制度是由日本建立，透過行政機關審理妨礙集體勞動權之事件，可以產生快速制止不當勞動行為的效果。我國之裁決會，可以對雇主處罰鍰（團協§32I、工會§45I）、命令雇主為一定行為或不行為（勞資§51II）、若雇主未依裁決書為一定行為或不行為，亦得處罰鍰（團協§32II、工會§45II）。 較為有爭議者係，裁決會還可以**宣告實體民事法律關係無效**（工會§35II）。不過，基於憲法權力分立原則，行政機關不應該有宣告民事法律關係無效之權力，故裁決會之裁決，仍須送法院核定（勞資§48）。法院核定後，該裁決具有與民事確定判決相同之效力（勞資§49）。 由於裁決會的組成多為學者，裁決會常做出相當進步、保護勞工的裁決。早期雇主多半對於行政機關較為服從，會接受裁決。可是，近年雇主開始積極興訟抵抗裁決。而裁決又可分為兩部份，即行政部分與民事部分。就行政罰部分，得以行政訴訟救濟。民事部分（宣告雇主行為無效）則由民事法院管轄。因此，由可能發生民事法院之認定結果與裁決矛盾的情形。 我國民事法院長期過度重視「契約」，裁判立場偏向雇主。因此，就算法律明定裁決做成前，法院應裁定停止同一標的之訴訟（勞資§42I），法院仍會主張自己就民事部分有管轄權，裁決會只能管轄行政部分。這是法律設計上，讓行政機關可決定民事法律關係所造成的問題。 ## Lek.12 I 非典型勞動型態 ### 接案工作者（e.g. 家庭代工） 接案工作者一般是獨立作業，向發案者領取工作後領取酬勞。因此，形式上接案工作者是屬於承攬，由定作人交付工作給承攬人、承攬人完成後再交回。但是，有些接案工作者跟發案者者其實會發展成穩定的合作關係。接案者期待有穩定的發案、發案者也認為接案者不會拒絕工作。由於此時已經產生固定、有權利義務的期待，綜合考量下仍可能具有勞動契約之從屬性。 ### 平台外送 平台外送員屬於新興起的職業。通常平台會指示外送員到貨運公司簽訂「承攬」契約，接著所有工作均以平台手機app分派。平台不會規定外送員每天需要上線多久、何時上線、每週上線幾次，但是，會透過案量加成獎金等各種方式控制外送員。因此，外送員雖然有一定的從屬性，卻和傳統勞動型態大有不同。畢竟，傳統勞動型態多半會控制勞工的工作時間、頻率。目前實務上的解法包括： 1. 直接以部分特徵認定平台外送具有從屬性 2. 如德國一般，創設「類勞工」的種類，準用部分勞動保護規範，如此就不必打破原本從屬性判斷的方式 ### 保險業務員 保險業務員的型態很多種，有從屬性高，必需一切依指示工作，具有強烈的從屬性格。也有比較自由的形式，例如有些人當保險業務員只是為人脈，並非靠佣金生活。此種人員通常工作不穩定，幾乎沒有從屬性。因此，保險業務員究竟是否是勞動者，仍須以個案認定。 ### 受僱醫師 傳統觀念中認為醫師是不受指揮的高階技術人員，所以欠缺從屬性。不過，這個見解已被推翻，因為具有獨立判斷權的勞工非常多。包括教師、律師、建築師等勞動者，都對自己的業務有很高的獨立判斷權限。此外，醫院醫師是高度被整合在醫院體系內，無從自行決定工作地點、時間，故其從屬性已經很難被質疑。雖然目前主治醫師多以PF（醫師費）計算薪資，但這只是薪資計算方式的不同，而非不具經濟上從屬性。不過，在診所可能出現有類似合署辦公的模式，就偏向合夥而非僱傭。所以，是否適用勞動法，不應該醫療體系內創設的「PGY」、「R」、「VS」等名詞限制，而是個案判斷其從屬性。 至於受僱醫師的工時部分，目前只有一份衛福部的「指引」保障住院醫師工時。而此指引欠缺法律效力。由於醫師工時涉及高度專業判斷，因此未來應在勞動基準法84-1條的框架下，以團體協商的方式決定。 ### 兼有學習與勞動性質者 #### 訓練中的勞工 不只有住院醫師是屬於受訓性質，許多職業在實際上手前都需要接受訓練。而雇主為了雇用勞工而訓練勞工的期間，就應該構成正式的勞動關係。不過，由於雇主有訓練成本，可能會簽訂最低服務年限條款，若勞工違反需負損害賠償責任。 #### 實習 原則上以學習為目的，不太有薪資所得（雖然可能有津貼，而此「津貼」有時也會有脫法的現象）。一般而言，是學校創造機會讓學生學習，但學生若沒有提供勞務的義務，則不太能認定為勞動者。 #### 技術生 依勞基法專章，準用部分勞基法規定。 ::: info #### ~~工讀生~~ 所謂「工讀生」根本不應是勞動法上承認的特殊勞動型態，而是回歸其工作性質，認定其為兼職、計時或部分工時的**正式勞工**。 ::: ## Lek.12 II 職業災害與職災保護 ### 職業災害之認定與類型 職業災害的認定需符合以下兩要件： 1. 業務起因性：因業務而起 2. 業務遂行性：執行業務而發生 職災的類型則包含： #### 職業傷害 通常是意外。如工廠中發生機械捲入、醫院發生針扎等情形。職業傷害的職業起因性、遂行性通常都相當容易判斷，雇主也不太會爭執。值得注意者係，就算是在工時外、工作地點外、非因雇主指示，但是勞工執行的是有利於雇主、推定符合雇主意思的事務而發生意外，也算工傷。 #### 職業病 因職業特性，累積一段時間所產生的疾病。通常可以用職業性質與疾病是否相關以推定其因果關係，例如教師可能容易罹患喉嚨相關疾病。但是，職業病的因果關係仍需專業判斷，例如職業醫學科專科醫師的鑑定。 更麻煩的是所謂**過勞**的情形。長期的工作壓力，可能促發心、腦血管疾病或鬱症等精神疾病（日本常發生職業造成鬱症，致使勞工自殺之案件），但是此類疾病往往有相當複雜的病因、且累積相當長的時間。因此，要勞工舉證心腦血管疾病或精神疾病與工作有因果關係非常困難。目前外國法上，傾向於**要求雇主證明自己有盡職業病之預防義務**、證明如果沒有工作，該職業病仍「一定」會發生，方可免責。**如果工作「可能」是造成疾病的因素「之一」，即，工作升高了職業病發生的風險，雇主就應負責**。例如：雇主應提供員工定期健康檢查、心理諮商以確保員工身心健康；若有員工反應工作過於勞累，雇主就應介入了解、調整排班，方可謂有盡預防義務。若於此情形下，仍發生職業病，雇主可能就得以免責。 #### 通勤災害 勞工為了赴工作場所提供勞務，必需通勤。通勤期間所發生的交通事故，是否可視為職業災害？目前我國採取肯定說，相關社會保險亦給付通勤災害。此外，就算勞工並不是直接往返住所與工作場所，而是途中有出入其他場所，只要還是在一般生活的合理範圍內，仍可認定為職災（例如：下班後偏離原返家路線五分鐘買鹹粥發生事故仍可視為通勤災害）。 不過，關於通勤災害是否可視為職災，學界仍有爭論。因為，通勤災害雖因赴工作場所而造成，具有**業務起因性**，卻**欠缺業務遂行性**。所以，有學者認為通勤既然是為了向雇主提供勞務，通勤之風險就應由雇主承擔；然而，學者徐婉寧教授則持反對意見。徐教授認為，社會保險固然可以出於保護勞工的目的給付通勤災害，但通勤風險完全不受雇主掌控，不應將通勤災害認定為雇主需負責的職災。 ### 職業災害保障：職業災害保險與補償/賠償 #### 社會保險：勞保與職災勞工保護專款到職災保險 原先，職災是《勞工保險條例》明文規定，由勞保所給付之保險事故。然而，並非所有勞工都有投保勞保。因此，《職業災害勞工保護法》規劃職災勞工保護專款，使未加保勞保的勞工於發生職災時仍得取得給付。 然而，這樣殘補式的立法仍有其問題。因此，後續《勞工職業災害保險及保護法》立法，直接將勞保職災保險基金自勞保中切出，和職災勞工保護專款一併撥入勞工職業災害保險基金。新的職災保險相對有更彈性的投保方式，可納入更廣大的勞工。例如前述無固定工作的平台外送員，就可以直接自行在超商投保職災保險，取得一定保障。 #### 雇主之補償/賠償與抵充 由於要舉證雇主就職業災害之發生有過失有相當困難，勞動基準法59條以下創設職災補償之機制。勞工之舉證責任因此減輕，不需證明雇主有過失即可獲得損害之填補。這是考量到雇主較有負擔風險之能力，而將職災之風險轉移予雇主，與賠償之過失責任法理不同。若證明雇主就職災發生有過失，其補償可**抵充**賠償之金額（勞基§60）。此外，雇主若替勞工**全額投保**職災保險，職災保險之給付亦得抵充補償（職災勞工保險及保護§36 II）。