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title: 法律史第二週

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# 法律史第二週

## Intro
二二八和平紀念日＿士林官邸正館蔣家人特展
現存的法秩序怎麼看？

促進轉型正義條例第五條：「*為確立自由民主憲政秩序、否定威權統治之合法性及記取侵害人權事件之歷史教訓，出現於公共建築或場所之紀念、緬懷威權統治者之象徵，應予移除、改名，或以其他方式處置之。威權統治時期，統治者大規模侵害人權事件之發生地，應予保存或重建，並規劃為歷史遺址。*」

處理威權象徵、人權侵害遺址的問題

士林官邸可以解釋成大規模侵犯人權的發生地？基於何等事實？
更改軍法審判判決結果、官邸為威權象徵？

1995
第四條：訂紀念日，不放假
立法理由：照修正動議條文通過

1997
紀念碑建成時要有落成儀式、總統、相關首長發表重要談話，定二二八為和平紀念日，**國定紀念日應予放假**
立法理由：正視政府錯誤、族群和解

思考：肯定立法目的前提，那有什麼不同可能性？或放假仍然是我們要選擇的可能？
cf 美國 MLK day

###  三種歷史的意義
1. 過去：過去發生的事情即成為歷史
2. 過去的紀錄：歷史可以被解釋為「關於過去的紀錄」，通常被稱為史料
    過去的記錄等於過去發生的事情嗎？不盡然

1. 關於過去的敘述

三者有關聯但是不等同
有時會碰到高爭議的歷史事實，例如：二二八的死難人數→hardcore effect???

* 人口學研究生以人口學重新推估:1000多人
    二二八家屬指責低估人數(等於在說傷害沒那麼大)  
* 行政院前院長郝柏村投書聯合報〈正視中學史地課本〉：一千人

#### 人口學研究生和郝柏村推估的差異？
方法(人口學/二二八事件專案小組)、身分差異(學生、學術/威權)


### 否認史實罪
* 共十七個歐洲國家有否認史實罪（納粹與猶太大屠殺）
* 否認主要以下三個史實
    * 希特勒與其徒黨試圖消滅猶太人
    * 以集中營與毒氣室等方式消滅之
    * 殺死約六百萬猶太人
* 德國：
    * 否認史實罪，並懲罰反猶與納粹言論
    * 聯邦憲法法院：否認史實、公開支持納粹的言論不受言論自由保護
* 歐洲人權法院：否認史實不違反歐洲人權公約的言論自由保護
* 存在意義：說的時候就是傷害猶太人情感
* 立法院曾有提案增訂二二八條文
    * 對二二八宣揚否認或淡化粉飾，處有期徒刑
    * 言論自由與轉型正義的拉鋸

在台灣還有另外一個例子（但較少受討論）： 
#### 慰安婦爭議與學術自由
「我反對你的歷史解釋但支持你的學術自由」的「多元」史觀？

性工作vs性奴隸
* 日本學者：非性奴隸說，並非日本軍國主義壓迫
* 韓國：引發的爭議訴訟化，對該學者進行民事求償。在日本出版一本關於慰安婦的著作（帝國的慰安婦？），對爭議解釋包含韓國角度，
* 有認為：性工作者說對現今還活著的慰安婦即構成了傷害
* 哈佛法學院學者：慰安婦是性工作者，引發校內外韓國人批評

會構成傷害的歷史事實應該被管制嗎？

### 法律史的內與外：內外相連的重要性
內在的歷史（internal history）
* 法規範演變的歷史（哪年修法、修了甚麼）
* 法原理變遷的歷史（條文從Ａ版到Ｂ版時背後是否有原理不同。如刑事訴訟法修正，從職權進行到修正式當事人進行，即是背後原理改變）
* 法規範實踐的歷史（運作中的樣貌）

外在的歷史（external history）
* 法所置身的社會中，一般的歷史（general history）：政治、社會、經濟、文化

### 法是歷史（記憶）的作者
立法中的歷史：（立法者透過立法打造歷史和你的歷史記憶）
* 歷史不公開
* 保存／公開歷史
* 考量歷史
* 歷史教育

司法中的歷史：
* 歷史不正義
* 原意的歷史
* 變動的歷史

歷史不正義：
* 二二八事件處理及賠償條例（1995）
* 戒嚴時期人民受損權利回復條例（1995）
* 戒嚴時期不當叛亂暨審判案件補償條例（1998）
* 促進轉型正義條例（2017）
* 
    * 保存歷史
    * 改寫歷史
    * 消除歷史（EX:廢除蔣公銅像、民間自主拉倒吳鳳銅像）

從當代問題去處理過去就存在的問題
食安危機 → 修正食安法
* 1979多氯聯苯米糠油中毒事件
    * 本就是較貧窮的民眾在吃的油
    * 新聞報導因為是國語，講台語的民眾聽不懂，因此繼續吃
* 1994消費者保護法
* 2016油症患者健康照護服務條例

1979米糠油事件歷史的不正義、人民權利的侵害，透過晚近的立法修補

#### 公開／保存歷史紀錄

1982 文化資產保存法、1990檔案法、2004總統副總統文物管理條例、2005政府資訊公開法、2017促轉條例
檔案法和政府資訊公開法的競合

### 政治檔案的難題

* 如何定義政治檔案？
    * 德國Stasi檔案的集中性
    * 台灣檔案的分散性
    * 我國關於轉型正義的「政治檔案」是分散的，在過去的政治犯被定罪的罪名並非如叛亂罪等政治刑法犯罪，而是檢肅流氓。

* 政治檔案的可公開性？
    * 追求真相的公開必要性
    * 當事人權利保障的必要性（當事人不只被監控者，還有與其往來之人）
    * 此二者可能產生矛盾衝突

* 促轉條例的規定
    * 兼顧檔案當事人之隱私權與資訊自由、及轉型正義研究與民主法治及人權教育之需要，區分類型開放應用。

`昭如：如果當初的監控即是一種人權侵犯，公布人權侵犯的紀錄，是否為二次人權侵犯？`

前法務部長陳定南，一把火將人二（人事室第二辦公室）檔案（某程度具監控檔案性質）銷毀，如何定性？

#### 司法院大法官審理案件檔卷管理要點（2010）
* 經作成解釋之卷宗、總統副總統彈劾案及政黨違憲解散案之卷宗將永久保存
* 解釋案經不受理者：綁存十年銷毀 
* 檔卷除現任大法官及書記處同仁有調閱之必要者外，不得調閱

`昭如：黑箱要點，我非常不滿。申請書品質不應該是受公開條件。申請書乘載了人們的憲法意志！法庭之友意見書在哪裡？`

#### 憲法訴訟法（2022）
沒記到啦ｑｑ

### 考量歷史：歷史與共同體
* 節日與假日
* 命名：
    * 標準地名應尊重地理、歷史、語言及風俗習慣定之。（國土測繪法28）
* 選區劃分：
    * 選舉區，應斟酌行政區域、人口分布、地理環境、交通狀況、歷史淵源及應選出名額劃分之（選罷37）
* 原住民族劃定
    * 係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。（原住民族基本法2）



### 考量歷史教訓：保密防諜的今與昔
懲治叛亂條例(廢)
**國家保防工作法草案／反滲透法**
動員戡亂時期保密防諜實施辦法（廢）
戡亂時期檢肅匪諜條例(廢)

`昭如：我們現在做的決定是否在過去可以看到影子？`
比較反滲透法跟已經被廢止的下面那兩條，cf相似性
反共復國＿檢肅匪諜（古）
抗中保台＿反滲透法（今）
`昭如：有無類似地方？民主現在跟威權過去的差別真的有那麼大嗎？`

### 教育歷史
原住民族教育法
* 課程跟教材應採入原住民各族歷史文化
* 應提供原民學生學習族語、歷史及文化之機會

性別平等教育法
* 招生不得差別待遇，但基於歷史傳統不在此限
    * 凡存在就合理？
* 教材內容應平衡反映不同性別之歷史貢獻
    * 非生理男性的歷史貢獻

`昭如：障礙者？`

利益聚合理論（interest convergence）
障礙者利益與優勢群體並不一致，因此並沒有被做出決定
障礙者被壓迫權益的歷史為何並未被納入學習？


### 憲法解釋方法
* 忽視歷史 
* 尋求歷史教訓
* 發現原意
    * 遵守原意（←原意主義）
    * 否定原意
    * 兩種原意：制憲／立法原意
* 變動的歷史（←活憲主義）
