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title: 民法總則學習筆記2-1：法源
tags: LAW
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這系列的學習筆記是我在看陳聰富教授的開放式課程所整理的筆記，如果想看教授的講課的話，可以去<a href = "http://ocw.aca.ntu.edu.tw/ntu-ocw/ocw/cou/103S112/2">這裡</a>觀看。
下面的筆記是我的心血，請勿擅自翻印盜用喔。
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## 法源
> 民法§1：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」
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想像你是一個法官，今天碰到的這起案件你完全不知道適用的法條為何，可以用「法無明文」來拒絕審理嗎？
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何謂法源？法源就是==法官用來作為判決基礎==的東西。一般而言，裁決標準都以法律為主，但法律並非無所不能，也很難包山包海的概括所有東西，因此民法第一條規定了以下法源適用的順位：

graph LR;
法律-->習慣
習慣-->法理

當法律沒有規範時，依照習慣；當沒有習慣時，依照法理來定奪。因此，即使沒有法律，法官仍必須要審理案件，並且要將自己視為立法者，依照過去法律的理念來審理。

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習慣？法理？這是什麼東西 :thinking_face:
等一下就會介紹到了！
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接著，讓我們來看看各個可以被當作法源的東西吧！

### 法律
>廣義的法律： 憲法、狹義法律、命令
>狹義的法律： 由立法院通過，再經總統公布，具強制力的規範
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#### 民法
民法典可分為成文法（大陸法系）與不成文法（英美法系、判例法）。其中，成文法始於大名鼎鼎的==拿破崙法典==，後來許多國家的法典（如我國、日本）都直接或間接的受其影響。

graph LR;
拿破崙法典/法國民法典-->德國民法典
拿破崙法典/法國民法典-->日本民法典
德國民法典-->日本民法典
德國民法典-->台灣民法典

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除了民法外，我們也有憲法、刑法、行政法等等的法律，當這些法律產生碰撞時該怎麼辦呢？
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有一份僱傭契約如下
1. 甲方（員工）任職時不得結婚生子
> 憲法第22條保障人民其他自由與權利（婚姻自由）
2. 甲方兩年內不得離職
> 憲法第15條保障人民工作權
3. 離職後兩年內不得從事相同/類似工作
> 憲法第15條保障人民工作權
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咦？這份僱傭契約看起來嚴重侵害的憲法保障的權利，在繼續講下去之前，讓我們看看憲法的==第三人效力==吧！

#### 憲法

憲法是國家的根本大法，但當初制定時最主要的目的是為了==防止人民權利遭到國家侵害==，因此，倘若今天兩方都是人民，那憲法要如何適用呢？
1. 直接適用：憲法是普世價值，應直接適用於人民之間的糾紛
>若兩方受憲法保障的基本權利都遭侵害，該怎麼辦？
2. 間接適用：用法律的概括條款體現憲法精神
>憲法不是具有最高性？為什麼要透過法律才能發揮？
3. 無適用：私人間不應以憲法介入
>憲法哭暈在廁所

如今大多贊同間接適用，因此在這起案件中，應該很難援引憲法使契約無效。畢竟今天如果一個人因不符合資格而面試被拒，他就直接控告公司侵害他的工作權，這有點不太對勁吧？

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除了憲法之外，倘若是與行政法產生衝突，基本上私法權利義務是以**民法**為主，行政法僅供參考。
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### 習慣
> 「民法所謂習慣乃指社會慣行中，普通一般人確信其有拘束力，人人必須遵從，而後群居生活始能維持而言。」70年台上字第3258號
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習慣是什麼？
習慣可以被分為兩種:
* 習慣法：事實上慣行＋法之確信（人民確信其有與法律一般的效力）
* 事實上的習慣：事實上慣行

理論上所指的習慣是習慣法，但在有法律規定的情況下（例：民法§207），部分情況也會適用事實上的習慣。
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民法§207:
* 利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。
* 前項規定，如商業上另有==習慣==者，不適用之。
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實務上，當制定法與習慣法（或事實上的習慣）競合（衝突）時，習慣法有時候是有優先效力的。（可以想成特別法優於普通法）

>民法§2：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為
限 。 」

習慣法也不得違背公序良俗，但如果過去的習慣與現在的公序良俗違背，但與過去的公序良俗相符，法官原則上會尊重過去的習慣與過去此習慣造成的行為。

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日治時期女子無繼承權，因此如今若上法院想討回因為當時不給女兒而損失的土地，恐怕有些困難。
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這樣合理嗎？過去的過錯與歧視因為如此無法得到補償，這個「尊重過去習慣」的原則是否只是法官想偷懶呢？
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### 法理
> 由法律的精神演繹而成

1. 舉輕以明重法理
比較輕微的狀況都是這個後果了，那比較嚴重的情況自然如此
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* <a href = "https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/Default_AD.aspx">88年台上482號</a>
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2. 舉重以明輕法理
比較嚴重的行為都已經是不被允許的了，比較輕微的當然也不行
3. 平等原則
4. 新訂法律作為舊法時代法理
一般而言，新法不會溯及既往，但這個法律背後的理念仍然是可以適用於在舊法時代發生的案件
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* <a href = "https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/Default_AD.aspx">101年台上2037號</a>
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### 契約
>民法§71:「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」
>民法§72:「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」

契約自由、私法自治是民法重要的精神，基本上只要契約規範不違背公序良俗、強行規定，就是優於法律，可以作為裁判的基礎。

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甲賣土地給乙，約定土地增值稅由乙支付，但後來乙卻以違反土地稅法而拒付（土地稅法§5：土地增值稅之納稅義務人如左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人。），甲可以要求乙支付嗎？
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:::success
依土地稅法第五條第一項第一款之規定，在土地有償移轉的情形下，固以原所有權人（即出賣人）為納稅義務人。但這只是規定土地增值稅課稅的對象（即義務人）而已，至於==實際由誰支付，則在所不問==。於訂定買賣契約當時，既約明由「買受人」負擔土地增值稅，並由其以土地出賣人之名義代為繳付時，依==民事契約自由之原則，自屬合法有效==。
資料來源：
https://www.lawbank.com.tw/treatise/pl_article.aspx?AID=P000189347#t2
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